Wie is Elena Kagan?

Ginsburg behoorde met Stephen Breyer (82) en Sonia Sotomayor (66) tot de progressieve vleugel van het Supreme Court. Zij moesten het opnemen tegen de conservatieven: Samuel Alito (70), Neil Gorsuch (52), Brett Kavanaugh (55), Clarence Thomas (72) en Chief Justice John Roberts (65). En Kagan (60)? Die behoort tot de progressieven, maar haar betekenis is dat zij het ook met haar conservatieve collega’s – en met name met de Chief, John Roberts – goed kan vinden. Dat ligt aan twee zaken. In de eerste plaats mag zij inhoudelijk progressief zijn, qua methode van rechtsvinding kiest Kagan vaak voor de contextuele benadering die door wijlen Antonin Scalia werd gepropageerd en veeleer in conservatieve kringen werd gebruikt. In de tweede plaats is Kagan als geen ander in staat om tussen beide vleugels bruggen te bouwen. Dat stelt haar in de gelegenheid een veel verder reikende invloed te hebben dan men zou verwachten.

De invloed van het US Supreme Court is toch al groot. Miranda (1966; ‘You have the right to remain silent’) en Roe v Wade (1973) zijn ook voor Nederlandse rechtenstudenten standaardarresten over strafrecht c.q. het recht op abortus. De twee genoemde arresten reflecteren de progressieve koers die het Supreme Court dankzij de benoemingen van raadsheren door democratische presidenten voer. Inmiddels is hier onder Donald Trump weinig van over: zijn benoemingen van Gorsuch en Kavanaugh en voordracht van Amy Coney Barrett betekenen al een forse zwenking. Als binnenkort Breyer afscheid neemt (er is overigens geen maximum-leeftijd voor Supreme Court Justices), dan hangt het er maar van af of de conservatieve leden zich aan Miranda en Roe v Wade zullen houden danwel stare decisis (precedentenwerking) in dit geval zullen afwijzen. Weer een andere optie is dat Trump in november niet wordt herkozen als president.

Wie is nu – nogmaals – Elena Kagan? Kagan groeide op in een liberaal Joods milieu in New York. Zij bracht het tot hoogleraar aan Harvard. Nu klinkt dat ons als heel hoog in de oren, zo ongeveer als Leiden aan de Charles River. Maar toen Kagan er doceerde was Harvard een slangenkuil. Vriend en vijand prijzen Kagan erom dat zij in de strijd van de opponerende stammen orde wist te scheppen. Na haar decanaat werd Kagan landsadvocaat (solicitor general) onder Barack Obama en dat leidde tot haar benoeming tot US Supreme Court Justice. Daar is zij een voorstandster van gezamenlijk optrekken, niet alleen bij het vormen van jurisprudentie, maar ook buiten de muren van het Supreme Court. Zoals Ginsburg met haar politieke tegenpool Scalia graag de opera bezocht, zo ging Kagan met Scalia uit jagen.

Ik ontleen mijn gegevens aan een – als altijd – lezenswaardige bijdrage van ster-journaliste Margaret Talbot in de New Yorker van 18 november 2019. De New Yorker is een blad dat bij de meeste lezers van deze column wellicht beter bekend is vanwege de cartoons en de literaire opstellen (zoals van Woody Allen, Hannah Arendt, Margaret Atwood, Ian Buruma, J.M. Coetzee, Roald Dahl, Jonathan Frantzen, Nadine Gordimer, John Le Carré, Haruki Murakami, Vladimir Nabokov, Sylvia Plath, Philip Roth, Oliver Sacks, J.D. Salinger, Simon Schama, Susan Sontag, George Steiner en John Updike). Maar zeker ook voor juristen is het tijdschrift de moeite waard. Zo staat direct na het verhaal van Margaret Talbot een verslag van Alec MacGillis, ‘After the crash’ over de juridische strijd van nabestaanden van de vliegramp in Ethiopië en Indonesië met twee Boeing-vliegtuigen van het type 737 MAX.

Deze column is eerder verschenen in Ars Aequi november 2020.