Lex superior derogat legi inferiori
Het maxime lex superior derogat legi inferiori – de hogere wet gaat vóór de lagere – is een voorbeeld van een conflictenregel. Als een rechtsnorm uit een lagere wet conflicteert met een rechtsnorm uit een hogere wet en die twee rechtsnormen dus tegenstrijdige rechtsgevolgen hebben, heeft de rechtsnorm uit de hogere wet ‘voorrang’ bij het oplossen van het conflict. In een rechtszaak over zo’n conflict kan de rechter de rechtsnorm uit de lagere wet op grond van de lex superior-regel onverbindend verklaren.
De toepassing van de lex superior-regel levert in de rechtspraak regelmatig voorbeelden op. Soms zijn die voorbeelden heel duidelijk. Neem het oordeel van het Gerechtshof Den Haag over het ‘sisverbod’ in artikel 2:1a van de APV Rotterdam (ECLI:NL:GHDHA:2019:3293). Dit artikel stelde het ‘lastigvallen van anderen met aanstootgevende taal, gebaren, geluiden of gedragingen’ strafbaar. Het gerechtshof verklaarde het artikel onverbindend vanwege de strijdigheid met het hogere grondrecht vrijheid van meningsuiting in artikel 7 van de Grondwet, dat alleen beperkt kan worden met een wet in formele zin en dus niet met een APV.
Maar naast duidelijke voorbeelden laat de rechtspraak ook vaak zien dat de toepassing van de lex superior-regel tot discussie leidt. Voordat we op die minder eenvoudige voorbeelden ingaan, eerst iets meer over de inhoud en achtergrond van de lex superior-regel. Die regel kunnen we in termen van de rechtstheoreticus Hart kwalificeren als een ‘secundaire’ regel, die aangeeft hoe je ‘primaire’ regels moet gebruiken. Net als veel andere secundaire regels, vindt men de lex superior-regel niet altijd expliciet geformuleerd in wetten: het is een presumptie van ieder hiërarchisch opgebouwd en consistent rechtssysteem. Inconsistenties lossen we onder meer op met de lex superior-regel. Dat dient de rechtszekerheid, de rechtsgelijkheid en de voorspelbaarheid van het rechtssysteem.
In de 20ste eeuw is er in de rechtstheorie veel studie gemaakt van de consistentie van rechtssystemen en van de wijzen waarop inconsistenties door de wetgever en de rechter kunnen worden vermeden dan wel opgelost. Denkers als Kelsen, Perelman en Von Wright hebben pogingen gedaan om dit langs lijnen van de logica te doen. Het uitgangspunt daarbij was de volgende gedachte: een uitspraak kan niet tegelijkertijd waar en onwaar zijn dus kan ook een rechtsnorm niet tegelijkertijd geldig en ongeldig zijn. Of je voor die laatste observatie inzichten uit de logica nodig hebt is de vraag, maar de publicaties hebben wel interessante inzichten opgeleverd over het gebruik van conflictenregels als lex superior.
Eén van die inzichten is dat het in de praktijk vaak een kwestie van interpretatie is of er sprake is van een inconsistentie en of je die inconsistentie simpel kunt oplossen met een verwijzing naar een conflictenregel en hogere rechtsnormen zonder te kijken naar de achterliggende waarden van de conflicterende rechtsnormen en naar ander hoger recht. Een voorbeeld van zo’n interpretatiekwestie vinden we in de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden over de hondenaanlijnplicht van de APV Groningen (ECLI:NL:GHARL:2019:8861). Een burger vecht deze hondenaanlijnplicht aan op grond van het feit dat deze plicht zou conflicteren met het discriminatieverbod uit artikel 1 van de hogere Grondwet. Waarom? Omdat er geen kattenaanlijnplicht is! Volgens de klager is dit discriminatie van de hondenbezitters en zou de APV dus onverbindend zijn op grond van de lex superior-regel. De rechter toetst de APV aan de Grondwet, maar komt tot een andere conclusie dan de klager. Dat doet de rechter door het abstracte gelijkheidsbeginsel uit artikel 1 van de Grondwet in concreto uit de werken: zijn katten en honden voor het doel van de APV-bepaling op relevante punten vergelijkbaar? Die vraag kan alleen worden beantwoord op grond van de ratio van de APV-bepaling, op grond van interpretatie dus. De ratio van de hondenaanlijnplicht is volgens de rechter duidelijk: de veiligheid waarborgen. Conclusie: in dat opzicht zijn katten niet vergelijkbaar met honden en is er dus geen discriminatie van hondenbezitters ten opzichte van kattenbezitters.
Een ander voorbeeld van een problematische toepassing van lex superior deed zich voor in de rechtspraak van de Raad van State in de Toeslagenaffaire. Eén van de discussiepunten was of de toeslagenwetten in de toepassing niet getoetst hadden moeten worden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur uit de Algemene wet bestuursrecht (Awb), met name aan het evenredigheidsbeginsel. Volgens de Raad van State hoefde dat niet. De redenering van de Raad van State is een combinatie van de lex superior-regel en twee andere conflictenregels: lex specialis derogat legi generali, de bijzondere wet gaat vóór de algemene, en lex posterior derogat legi priori, de jongere wet gaat vóór de oudere. Volgens de Raad van State is de Awb ten opzichte van de toeslagenwetten geen lex superior en omdat de toeslagenwetten ‘ten opzichte van de Awb specifiekere en ook jongere wetten zijn, is het in de Awb vastgelegde evenredigheidsbeginsel volgens vaste jurisprudentie niet op de terugvordering van toeslagen toepasbaar’. Kortom: de strijdigheid van bepalingen in de toeslagenwetten en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur was voor de Raad van State geen reden om in te grijpen. Op de achtergrond speelde het Trias politica-argument: het ging hier om een bewuste keuze van de wetgever en die heeft de rechter te volgen.
In een kritisch commentaar op de argumentatie van de Raad van State oordeelt Lukas van den Berge dat hier sprake is van ‘een rigide en nogal wereldvreemde juridische bureautafellogica’ die aan de rechtvaardigheid geen recht doet.1 Een begrijpelijke reactie. Maar zelfs volgens die ‘bureautafellogica’ is het toch moeilijk voorstelbaar dat een jurist zou kunnen denken dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur geen rechtsnormen zijn waarmee rekening moet worden gehouden bij de toepassing van andere rechtsnormen van het bestuursrecht. Lex superior!
1 Lukas van den Berge (2021). Bestuursrecht na de toeslagenaffaire: hoe nu verder? Over het rechtskarakter van het bestuursrecht. Ars Aequi, 70(11), 987-995.