De pot die de ketel verwijt: in pari delicto

In de logica geldt de tu quoque of ‘jij-bak’ als een drogreden. Dat is de redenering waarbij iemand de bewering van zijn tegenstander onderuit probeert te halen door hem te beschuldigen van hetzelfde (wan)gedrag waar de ander hem van beticht: “Dit is al je derde glas, terwijl je zo moet rijden!” zegt de een, waarop de ander pareert: “Maar jij had er vorige week ook drie op toen je reed!” Dat is, logisch bezien, een drogreden: dat de een vorige week is gaan rijden met drie glazen op, doet niets af aan de juistheid van de bewering dat je niet met drie glazen op mag rijden.

De tu quoque geldt als een variant van de ad hominem-drogreden, waarbij men de bewering niet inhoudelijk weerlegt, maar de tegenstander in diskrediet probeert te brengen met een beroep op, bijvoorbeeld, diens taalgebruik (gebakje in plaats van taartje zeggen), smaak (witte sokken dragen onder een donker pak), politieke kleur, seksuele geaardheid, ras…

Wat in de context van de logica een drogreden is, is dat niet altijd in de context van het recht. Als zowel de gedaagde als de eiser onzedelijk hebben gehandeld, aldus de Romeinse jurist Ulpianus, dan zal de positie van de gedaagde het sterkste zijn (D, 3,6,5,1). Zo zal degene die een rechter heeft omgekocht het bedrag niet kunnen terugvorderen, evenmin als de dief dat kan, die het geld terugvordert dat hij heeft gegeven om ervoor te zorgen dat hij niet wordt verraden. Uit deze gevallen leidde men in de Middeleeuwen een algemeen rechtsbeginsel af: bij gelijk delict heeft de gedaagde de sterkste rechtspositie (in pari delicto potior est condicio defendentis, afgekort tot in pari delicto).

Wat voor het meerdere geldt, geldt ook voor het mindere, zullen de Middeleeuwse juristen hebben gedacht. Als een vordering met een beroep op wederzijds onbehoorlijk handelen met een tu quoque kan worden gepareerd, dan geldt dat helemaal als alleen de eiser onbehoorlijk handelt maar de wederpartij niets onbehoorlijks kan worden verweten. Dan dient de rechter de eiser de vordering te ontzeggen: niemand vindt gehoor die zich op eigen onbehoorlijkheid beroept (nemo auditur suam turpitudinem allegans).

In de common law wordt dit adagium uitgedrukt met de rechtsfiguur van de “clean hands”: He who comes to equity must come with clean hands. Dat betekent natuurlijk niet dat de eiser zich nooit onbehoorlijk mag hebben gedragen. Het gaat erom dat hij zich in verband met de grondslag van de vordering niet onbehoorlijk heeft gedragen. Is dat het geval, ‘his hands are as clean as the court can require’.

Is in pari delicto een geldend beginsel van Nederlands recht? Het wordt ontkend. Onder het oud-BW gold het adagium in ieder geval niet. Zo was een overeenkomst die uit ‘ongeoorloofde oorzaak’ was aangegaan nietig, met als gevolg dat de betaling door de (onbehoorlijk handelende) eiser als onverschuldigd kon worden teruggevorderd. De toenmalige wetgever vond het belangrijker dat de rechtsorde, die door het aangaan van de overeenkomst was geschonden, weer werd hersteld, dan dat men de eiser de vordering wegens de onbehoorlijkheid ervan ontzegde.

Voor het huidige recht ziet men echter aanknopingspunten voor de erkenning van in pari delicto. Zo treft men het in nagenoeg onversneden vorm aan in artikel 6:235 lid 3 BW. Krachtens deze bepaling komt de contractspartij die bezwaar maakt tegen onredelijk bezwarende algemene voorwaarden niet het beroep op de vernietigingsgronden toe als blijkt dat hijzelf meermalen vergelijkbare algemene voorwaarden in de eigen overeenkomsten gebruikt. Ook de rechtspraak blijkt het beginsel te hanteren. Zo ontzegde de Hoge Raad in 2005 de vordering van de eiser tot het respecteren van een erfdienstbaarheid (recht van ramen, ten behoeve van een etalage), omdat deze er eerder voor had gezorgd dat de gedaagde niet langer diens (spiegelbeeldige) erfdienstbaarheid (recht van ramen) kon uitoefenen.

Wat is, ten slotte, de rechtvaardiging voor in pari delicto? Dat is niet straf of vergelding voor de onbehoorlijke gedraging van de eisende partij—ook de gedaagde heeft zich onbehoorlijk gedragen, terwijl deze nu de dans ontspringt. De reden is een andere en houdt verband met de rechterlijke integriteit en dus met de openbare orde: het is onaanvaardbaar dat de autoriteit van de rechter kan worden ingezet door een partij naar aanleiding van diens gedrag dat de wet verbiedt of dat als onbetamelijk wordt aangemerkt.