Refererend merkgebruik: is het Tanderil-arrest achterhaald na Hölterhoff-Freiesleben?

Mag een arts op een recept de naam van een bekend merk vermelden, terwijl hij eigenlijk een minder bekend, maar veel goedkoper middel voorschrijft? En is het de apotheker vervolgens toegestaan om een goedkoper middel aan de patiënt te leveren, ondanks het feit dat op het recept het bekende merk staat vermeld? Deze vragen werden in 1984 negatief beantwoord door het Benelux Gerechtshof in het Tanderil-arrest. Eind 2002 wees het Europese Hof van Justitie (HvJEG) arrest in de zaak Hölterhoff/Freiesleben, een kwestie waar het eveneens over refererend merkgebruik ging. In de literatuur is inmiddels de vraag opgeworpen of dit arrest in een andere richting wijst dan de oude Benelux-jurisprudentie. Mede in het licht van een ander arrest van het HvJEG, inzake Arsenal/ Reed, wordt in deze bijdrage onderzocht wat nu de stand van zaken is met betrekking tot refererend merkgebruik.