Doe meer met Kant
Menig lezer van deze column is het wel eens overkomen. Het oordeel van de scriptiebegeleider is positief, maar toch ontbreekt er in zijn (m/v) ogen iets. Eruditie, dat is the missing element. Een citaat uit Kant, of voor mijn part Aristoteles of Thomas van Aquino, misstaat in geen enkel werkstuk. Beide heren en de heiligman kunnen echter ook echt als basis dienen voor gedachten over een rechtvaardige samenleving. Dat is wat een auteur als James Gordley conform een oude Anglo-Amerikaanse traditie in zijn oeuvre doet. In ons land is het Arthur Hartkamp die zich bij de verklaring van geldend recht wel op Aristoteles beroept – zie zijn opstel ‘Aristoteles en de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid’ in de Ankum-bundel (Gieben 1995, p. 131-140). Clementine Breedveld-de Voogd doet het in haar Leidse dissertatie Vorm, vrijheid en gebondenheid bij de koop van een woning (Den Haag: Boom 2007, 315 p.).
Ook in Duitsland is het nu zover. Ging het Habilitationsschrift van Nils Janssen (Die Struktur des Haftungsrechts, Tübingen: Mohr 2003, 703 p.) al in deze richting, helemaal uit de filosofische kunst is het dito van Hannes Unberath (Die Vertragsverletzung, Habilitationsschrift München 2006, Tübingen: Mohr 2007, 413 p.). De boeken van Janssen en Unberath vullen elkaar mooi aan. Janssen schrijft over onrechtmatige daad; Unberath over niet-nakoming. Maar terwijl Janssen weinig verrassend tot een uitkomst geraakt die nauwe overeenstemming met geldend recht vertoont, ligt dit bij Unberath anders. Vanuit zijn scholing bij Basil Markesinis heeft de laatste een gedegen kennis van het Engelse en het Amerikaanse recht gekregen. Duits recht, Anglo-Amerikaans recht en Weens kooprecht zijn de drie pijlers van zijn studie naar de vraag welke sancties er in geval van Vertragsverletzung moeten zijn.
Is nakoming de meest rechtvaardige sanctie gelijk wij in het continentale recht menen, of is het schadevergoeding zoals de common law het wil? Moet een reële executie als normaaltype worden gezien, of is specific performance uitzondering? Is ontbinding van de overeenkomst onder alle omstandigheden een juiste sanctie? Het zijn dit soort praktische vragen die Unberath wil beantwoorden aan de hand van een filosofische benadering van de vraag naar de grondslag van de gebondenheid aan de overeenkomst. Aan deze basisvraag is het eerste deel van zijn studie gewijd. Voor de beginnende filosoof schetst hij dit alles vanaf de aanvang: wat is een theorie, hoe verhouden zich dogmatiek, filosofie en geschiedenis, wat is een subjectief recht, dient de gebondenheid uit het recht zelf of uit buitengerechtelijke waarden te worden afgeleid, levert law & economics hier een bijdrage. Beginnend bij Kant komt de auteur via Grotius, Pufendorf, Hegel en Savigny bij moderne auteurs als Fried, Barnett, Benson, Weinrib en Gordley. Zijn analyse van de bijdrage van law & economics begint uiteraard met een beschrijving van Bentham en Mills. De toepassing van deze theorieën op de praktische alledaagsheid van de sancties op niet-nakoming levert soms verrassende inzichten op.
Elders – in NTBR 2007/7 – heb ik als kritiek op deze analyse aangevoerd dat een behandeling van het causa-vereiste, dat met name in Frankrijk nog wordt gehanteerd, ten onrechte ontbreekt. Ook overigens zijn de conclusies van Unberath niet altijd onaanvechtbaar. Maar dat spreekt welhaast vanzelf en daar gaat het in deze column niet om. Belangrijk is dat Unberath laat zien welke bijdrage de klassieke rechtsfilosofie aan het debat over het contractenrecht van de toekomst kan leveren.
Deze column is eerder verschenen in Ars Aequi maart 2008