Een onrechtvaardige wet is geen wet

Sommige rechtsspreuken zijn het onderwerp van langdurig debat, zoals de rechtsspreuk ‘een onrechtvaardige wet is geen wet’. De spreuk is van de Middeleeuwse filosoof Thomas van Aquino (1225-1274), die deze, naar goed Middeleeuws gebruik, opstelde in het Latijn: lex iniusta non est lex. De gedachte zelf treffen we echter al eerder aan, bij de kerkvader Augustinus (354-430):

Zullen wij het dan wagen die wetten onrechtvaardig te noemen, of is het beter deze helemaal geen wetten te noemen? Een wet immers, die niet rechtvaardig is, schijnt mij toe geen wet te zijn.¹

In dit fragment van Augustinus liggen de filosofische posities besloten van de stromingen die later het natuurrecht en het rechtspositivisme worden genoemd. Volgens Aquino, die als de grondlegger van het natuurrecht wordt beschouwd, dient het recht in overeenstemming te zijn met wat de natuurlijke rede voorschrijft. In deze benadering ontleent het wereldlijke recht zijn gelding aan hoger recht, vergelijkbaar met de soeverein die volgens de toenmalige opvattingen zijn gezag ontleende aan God.

Deze voorstelling begint te schuiven als openlijk wordt getwijfeld aan de goddelijke oorsprong van het wereldlijke gezag. Men meent dat de eigenlijke macht bij de burgers ligt en dat de macht van de soeverein daarvan is afgeleid. In het verlengde daarvan begint men ook de wet te zien als het resultaat van een wilsbesluit door de daartoe bevoegde organen—organen die uiteindelijk verantwoording schuldig zijn aan de burgers. Het is ten slotte de rechtspositivist John Austin die in 1832 de vraag naar de geldigheid van de wet geheel loskoppelt van het morele gehalte van de wet:

The existence of law is one thing; its merit and demerit another. Whether it be or be not is one enquiry; whether it be or be not conformable to an assumed standard, is a different enquiry.²

In de daaropvolgende eeuw is het rechtspositivisme de dominante stroming in de rechtswetenschap en verliest de rechtsspreuk aan belang. Maar na de vergetelheid volgt de herontdekking. In 1945 publiceert de Duitse jurist Gustav Radbruch het beroemde artikel Fünf Minuten Rechtsphilosophie, waarin hij stelt dat het door het rechtspositivisme komt dat de Duitse juristenstand de misdadige decreten van de Nazi’s zonder protest hebben uitgevoerd en toegepast.³ Hun verweer "Gesetz ist Gesetz” is immers exemplarisch voor de rechtspositivistische stelling dat niet de inhoud, maar uitsluitend de afkomst bepalend is voor de gelding van de wet. Die benadering heeft geleid tot de misvatting dat recht is wat de leider of de autoriteiten beschouwen als goed voor het volk, ook als daarbij inbreuk wordt gemaakt op de meest fundamentele morele beginselen. Volgens Radbruch is het precies omgekeerd. Niet wat goed is voor het volk is recht, maar wat recht is, is goed voor het volk: lex iniusta non est lex!

In een rede van 1958 aan Harvard pareert de rechtspositivist H.L.A. Hart Radbruchs stelling dat het rechtspositivisme de jurist weerloos heeft gemaakt tegen misdadig recht.⁴ Volgens Hart is de benadering van Austin juist superieur aan die van de natuurrechtdenkers. Als wij, met Austin, van een wet zeggen: deze bepaling is geldend recht maar dermate onrechtvaardig dat we deze niet dienen te gehoorzamen, dan zal iedereen de morele veroordeling snappen en richt alle aandacht zich op wat de kern van de zaak uitmaakt: het morele gehalte van de wet. Omgekeerd levert de natuurrechtelijke claim dat een onrechtvaardige wet geen wet is veel verwarring op. Want hoe kan iets dat door de bevoegde instantie en volgens de geldige procedure als wet is uitgevaardigd geen wet zijn? Aanvaarding van de rechtsspreuk zal de morele kritiek op bestaande wetgeving volgens Hart eerder hebben gehinderd dan geholpen. Men zal denken: de bestaande wetten zijn geldend recht, dus zullen ze wel in overeenstemming zijn met de moraal. In plaats van het bestaande recht aan een morele toets te onderwerpen, bestaat bij aanvaarding van de natuurrechtelijke claim juist het gevaar dat de moraal wordt vervangen door het bestaande recht! Anders dan de meeste aanhangers van het natuurrecht, zo merkt Hart fijntjes op, waren de rechtspositivist Austin en zijn mentor Bentham uitgesproken pleitbezorgers van sociale en morele hervorming. Zo was Bentham, eind 18^e eeuw, tegen slavernij, tegen lijfstraffen, voor gelijke rechten voor vrouwen, voor het recht op echtscheiding, voor dierenrechten…

Wie heeft gewonnen, Radbruch of Hart? Dat is natuurlijk de verkeerde vraag. Voor de rechtspositivisten draait het primair om conceptuele helderheid en zo bezien hebben zij met de scheiding tussen recht en moraal een punt. De aanhangers van het natuurrecht benadrukken het dubbele karakter van de wet: de wet is niet alleen een bevel of gebod, het drukt ook een behoren uit. Maar als dat bevel in flagrante strijd is met de rechtsbeginselen zoals die zich in de loop van eeuwen hebben ontwikkeld tot de vaste kern van rechtssystemen, dan is de wet toch niets anders dan het bevel van een ‘gunman’?

¹ De Libero Arbitrio I. 5.11.

² The Province of Jurisprudence Determined, p. 185.

³ Het artikel waaraan deze rubriek haar titel ontleent: zie onze column van september 2019, AA20190711.

⁴ ‘Positivism and the Separation of Law and Morals’, Harv. L. Rev. 71 (4) 1958, pp. 593-629.