Recht als koopwaar: ‘How much is that lawsuit in the window?’
Veranderingen in het recht vinden vaak hun oorsprong in de Verenigde Staten. Class actions, critical legal studies, law & economics, Roe v Wade – de Amerikanen kwamen er als eersten mee. Een volgende golf die er mogelijk aan komt, is die van recht als koopwaar. Verschillende ontwikkelingen duiden erop dat rechtsvorderingen steeds vaker als gewone vermogensrechten verhandelbaar worden gemaakt. Reeds geaccepteerd is third-party litigation funding. Wie een vordering in rechte aanhangig maakt, loopt het risico de zaak te verliezen en in de proceskosten, ook die van de wederpartij, te worden veroordeeld. Dat risico kan men zelf op zich nemen, het kan door de overheid worden gedragen, men kan zich ervoor verzekeren, advocaten kunnen het met een contingency fee voor hun rekening nemen en men kan de vordering verkopen en cederen. Dat laatste lijkt steeds vaker te gebeuren. In een Maastrichtse masterthesis, die binnenkort gepubliceerd wordt in de European Review of Private Law, geeft Oliver Cojo Manuel een ‘overview of the current state of affairs in some major worldwide jurisdictions’. Cojo heeft een positief oordeel over dit verschijnsel, maar niet iedereen denkt daar zo over. Grace Giesel ziet dit in haar ‘Alternative litigation finance and the work-product doctrine’, Wake Forest Law Review (47) 2012, p. 1083-1140 (ssrn 2220983) als uitvloeisel van de crisis waarin het Amerikaanse rechtssysteem zich bevindt.
‘Verhandelbaarheid’ is eigenlijk nog een nette aanduiding voor de opkomst van recht als koopwaar. ‘Gokken’ kan men het ook noemen. Zoals Anthony Sebok dat doet in een faculty research paper van Yeshiva University: ‘Betting on tort suits after the event: from champerty to insurance’ (ssrn 2102598). Onder champerty wordt in de common law verstaan de procedure waarbij iemand met een partij bij een rechtsgeschil onderhandelt ‘to obtain a share in the proceeds of the suit’. Sebok acht de aantijging overigens onjuist. Terence Cain van de William Bowen School of Law, ‘Third party funding of personal injury tort claims: keep the baby and change the bathwater’ (ssrn 2304930) is het daar niet mee eens. Hij heeft grote bezwaren tegen litigation finance companies, die anders dan banken ongehinderd door wetgeving hun gang kunnen gaan. Cain stelt een nationale wetgeving op het punt van information and disclosure voor.
Nog steeds over dit thema handelt de bijdrage van Maya Steinitz van de University of Iowa, ‘Whose claim is this anyway? Third-party litigation funding’ (ssrn 1586053). Deze auteur is eveneens positief, mits er wettelijke regulering komt: ‘moving from prohibition of litigation funding to its regulation can be beneficial both to litigating parties and to society as a whole’. Hierop borduurt dezelfde auteur voort in haar ‘How Much is that Lawsuit in the Window? Pricing Legal Claims’, Vanderbilt Law Review (67) 2013, (ssrn 2310244).
Ten slotte – maar de omvang van een column dwingt tot terughoudendheid – is er het merkwaardige fenomeen van de auction van class actions. Hoe te voorkomen dat degenen die een class action beginnen, dat alleen maar doen om er zelf beter van te worden? Dat is volgens Jay Tidmarsh, ‘Auctioning class settlements’, William & Mary Law Review (56) 2014 (ssrn 2417498) – de titel geeft het al aan – de veiling. De auteur ziet wel problemen – ‘settlement auctions are not a perfect solution’ – maar ziet toch ook voordelen: doel van class actions is ‘increasing deterrence and reducing the agency costs that thwart the delivery of adequate compensation to class members. As a means to achieve these goals, the settlement auction deserves its time in the sun’.
Ter navolging? Nee, toch maar liever niet – zie voor de ontwikkeling in Europa Rachel Mulheron & Peter Cashman, Civil Justice Quarterly (27) 2008, p. 312 en Willem van Boom, Oxford University Comparative Law Forum 2010. Blackstone zei het al in zijn Commentaries on the Laws of England (1765, p. 135): ‘no man should pursue any pretence to sue in another’s right’.
Deze column is eerder verschenen in Ars Aequi september 2014