Dissent: een concurring opinion
Een van de markante verschillen tussen civil en common law is gelegen in het feit dat de continentale rechter gewoonlijk en banc rechtspreekt, terwijl haar common-lawcollega dat seriatim doet: iedere rechter geeft zijn eigen mening. De tegenstelling is niet helemaal zwart/wit. In de continentale stelsels nemen constitutionele hoven gewoonlijk een uitzonderingspositie in en in common-law-gerechten is het niet ongebruikelijk dat rechters zich aansluiten bij hun noble and learned friend, terwijl de Privy Council het nog tot 1966 zonder dissenting opinions moest doen. Niettemin: de verschillen zijn markant. Hoe deze te verklaren? De Australische opperrechter Michael Kirby – in eigen land bekend als ‘dissenter’ – noemt in een opstel in de prestigieuze (2007) 123 Law Quarterly Review 379-400 tien redenen. Twee hiervan wil ik er uitlichten. Kirby’s eerste verklaring is dat de common law een mondelinge traditie heeft. Een schriftelijke procedure was uitgesloten vanwege de rechtspraak door jury’s, waarvan de leden in het verleden niet steeds konden lezen. Een tweede verklaring is gelegen in de sociale achtergrond van de common-law-rechter; deze heeft ten tijde van zijn benoeming al een lange juridische carrière achter de rug en ‘So recruited, the newly-minted judge does not easily throw off the highly independent habits of a lifetime’ (p. 387). De common-law-rechter ziet zichzelf niet graag als ambtenaar, ‘[n]or would they necessarily suppress their own opinions because others more senior in rank, or more numerous, hold different opinions’ (p. 388).
Dit zijn beide argumenten die een verklaring – pogen te – geven voor het verschil tussen de twee stelsels; steun aan een voorstel om in Nederland om te gaan geven zij niet. Die steun is wel te vinden bij Kirby’s overige acht verklaringen, die onder meer zien op de transparantie van het stelsel, intellectuele integriteit en de ingebouwde veiligheidsklep. Ook voor de rechter zelf kan het plezierig zijn dat hij niet wordt aangesproken op de andere visie van de meerderheidsopinie. Het tegenargument dat de uitspraak minder gezag zou hebben overtuigt niet. Wel is juist dat het bij uiteenlopende (concurring) opinions wel eens moeilijk kan zijn om het dictum van een arrest vast te stellen, maar daar staat tegenover dat de stemverhouding een licht werpt op de mogelijkheid dat een college al dan niet om zal gaan.
Ooit sprak de Nederlandse Juristen-Vereniging zich al eens (in 1972) uit vóór de dissenting opinion. Niet zo lang geleden bleek uit een NJB-salon dat voorstanders – W.M.E. Thomassen, NJB 2006, p. 686 en G. Corstens, NJB 2006, p. 697 – ook thans in de Hoge Raad zijn te vinden. Het onderwerp moge niet hoog op de politieke agenda staan, niets belet de regering om conform een suggestie van Barendrecht, NJB 2006, p. 697 eens een jaar proef te draaien met dit stelsel dat in de common law zijn sporen heeft verdiend.
Deze column is eerder verschenen in Ars Aequi februari 2008