De paradox van de nietigheid

Hoe kun je van iets zeggen dat het nooit heeft bestaan? Deze vraag bespraken wij naar aanleiding van onze column over de prorogation uitspraak van het Supreme Court van het Verenigd Koninkrijk. In die uitspraak verklaarde het Supreme Court dat de beslissing van de regering tot schorsing van het parlement ‘unlawful, null and of no effect’ was -- ‘as if it was a blank sheet of paper’.¹ Wij vonden het een mooi voorbeeld van de intrigerende juridische taalhandeling ‘nietig verklaren’: verklaren dat iets nooit heeft bestaan. In de rechtstheorie wordt die nietigverklaring door sommigen geanalyseerd als een paradox: om van iets te zeggen dat het niet bestaat, moet je eerst aannemen dat het bestaat – dat is op het eerste gezicht een beetje gek. Voor sommige theoretici – bijvoorbeeld H. Kelsen – is die paradox een reden om nietig verklaren te beschouwen als een vorm van vernietigen.² Bij vernietigen bestaat iets niet meer vanaf het moment van vernietigen. Dat is natuurlijk veel makkelijker te begrijpen (we abstraheren even van een terugwerkende kracht van vernietigen).

Die gelijkstelling van nietig verklaren en vernietigen vinden andere geleerden problematisch. E.M. Meijers bijvoorbeeld, beschouwt de gelijkstelling in zijn studie De algemene begrippen van het burgerlijk recht (1948) als een voorbeeld van ‘misverstand en dwaling in de leer der juridische begrippenwereld’. Degenen die menen dat nietig verklaren en vernietigen op hetzelfde neerkomen, zo betoogt Meijers, vinden dit omdat in beide gevallen door een handeling van de rechter een feitelijk bestaande toestand ongedaan gemaakt wordt. ‘Deze redenering treft echter een dubbel verwijt’, zegt hij (p. 224). Ten eerste omdat in beide gevallen een overheidshandeling wordt verondersteld terwijl die niet noodzakelijk is. Ten tweede omdat wordt verondersteld dat die overheidshandeling bij vernietigen en nietig verklaren op hetzelfde neer zou komen – dat is namelijk niet het geval.

Meijers analyseert de resultaten van nietige en vernietigbare rechtshandelingen als ‘feitelijk bestaande toestanden’, zonder dat verder uit te werken. Het is een vrucht van de taal- en rechtsfilosofie van na Meijers dat we over die feitelijk bestaande toestanden wat meer kunnen zeggen. Volgens de institutionele rechtstheorie van o.a. D.N. MacCormick en D.W.P. Ruiter moeten we een onderscheid maken tussen brute feiten – bomen, bergen en rivieren – en institutionele feiten -- regeringen, geld, besluiten en verklaringen.³ De brute feiten bestaan onafhankelijk van ons, de institutionele feiten bestaan slechts dankzij onze instituties en onze collectieve erkenning daarvan. Net als brute feiten maken institutionele feiten deel uit van de objectieve werkelijkheid (aanhangers van de institutionele rechtstheorie zijn filosofische realisten). De observatie dat de Britse regering besloot het parlement te ontbinden bijvoorbeeld is geen kwestie van een subjectief oordeel, maar een objectief feit.

Er is een belangrijk verschil tussen brute feiten en institutionele feiten. Een uitspraak over brute feiten, zoals de uitspraak ‘de boom is 10 meter hoog’ klopt als de uitspraak overeenstemt met de feiten. Een institutioneel feit daarentegen ‘klopt’ slechts als de procedure van de institutie goed is gevolgd. Een aardig voorbeeld van het belang van de juiste procedure was de inauguratie van Barack Obama in 2009.  Op 20 januari van dat jaar werd Barack Obama ingezworen als president van de Verenigde Staten. Tijdens die procedure ging er iets mis. Bij het afleggen van de eed sprak Obama de volgende woorden uit: ‘I, Barack Hussain Obama, do solemnly swear that I will execute the office of the President of the United States faithfully’. Dit had moeten zijn ‘that I will faithfully execute the office of the President of the United States’. Om twijfel over de rechtskracht van de procedure weg te nemen, deed Obama een dag later de eedaflegging over met de correcte formulering.

Levert het onderscheid tussen brute feiten en institutionele feiten iets op voor de oplossing van de paradox van de nietigheid? Wij denken van wel. Je kunt van een bruut feit – een boom bijvoorbeeld – moeilijk beweren: ‘die heeft nooit bestaan’. Maar van een institutioneel feit kan dit wel. Bij een nietige inauguratie kan men door een onterechte collectieve erkenning denken dat Obama president is. Maar wanneer de fout in de procedure aan het licht komt, is die erkenning aangetast. Zo kun je dus van een institutioneel feit zeggen dat het niet heeft bestaan. Vandaar dat het Supreme Court in de prorogation beslissing kon verklaren dat het parlement nooit was ontbonden. Die ontbinding was namelijk nietig.

Met de inzichten van de institutionele rechtstheorie kun je niet alleen het probleem van de nietigheid analyseren, maar ook vele andere juridische problemen – zoals terugwerkende kracht en juridische ficties. En dat kan zonder een beroep te doen op raadselachtige constructies als ‘de contrafacticiteit van juridische begrippen’. Het recht gaat helemaal niet tegen de feiten in, het creëert z’n eigen institutionele feiten.

¹ https://weblogs.arsaequi.nl/denkfouten-en-drogredenen/2019/11/19/the-prorogation-case-john-finnis-versus-the-supreme-court-of-the-uk/ ²  H. Kelsen. Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik. Deuticke, Leipzig/Wien, 1934. ³ D. W. P. Ruiter,  Legal Institutions. Dordrecht-Boston-London: Kluwer Academic Publishers, 2001. Het is interessant dat J.L. Austin al bij zijn analyse van taalhandelingen vertrekt van juridische voorbeelden van nietigheid. J.L. Austin, How to Do Things with Words. Oxford: Clarendon Press, 1962

vragen en reacties: juridischeargumentatiekliniek@gmail.com