Lindenbaum/Cohen: de opmars van de maatschappelijke betamelijkheid

Komende maand is het honderd jaar geleden dat de Hoge Raad het wellicht meest invloedrijke arrest ooit heeft gewezen, althans op het gebied van het privaatrecht. En hoewel het meestal wetgeving is bij de jubilea waarvan een feestje wordt gebouwd, is een arrest als Lindenbaum/Cohen zo apart dat dit evenzeer een herdenking waard is. De casus is bekend. Twee Amsterdamse drukkers beconcurreren elkaar bij het leven. Cohen koopt een bediende van Lindenbaum teneinde te achterhalen wie tot de klantenkring van Lindenbaum behoren. De Hoge Raad acht dit onrechtmatig omdat onder ‘onrechtmatige daad is te verstaan een handelen of nalaten, dat óf inbreuk maakt op eens anders recht, óf in strijd is met des daders rechtsplicht óf indruischt, hetzij tegen de goede zeden, hetzij tegen de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijke verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed, terwijl hij door wiens schuld ten gevolge dier daad aan een ander schade wordt toegebracht, tot vergoeding daarvan is verplicht’. Komt de inhoud bekend voor? Dat kan kloppen, want in 1992 werd deze tekst, behoudens enige moderniseringen, opgenomen in het nieuw BW (art. 6:162). Op 31 januari 1919 kwam het arrest als een donderslag. Nog in 1910 had de Hoge Raad in de Zutphense juffrouw in andere zin beslist (W 9038). Dat was conform de visie van de toenmalige president van de Hoge Raad, de Utrechts/Haagse jurist Eyssel. Niet alleen stelde deze dat een belangrijke wijziging alleen bij wet tot stand mocht komen, ook inhoudelijk was Eyssel het niet met verruiming van het begrip onrechtmatige daad eens. Die zou immers ten koste gaan van een land als het onze dat achterliep in de industrialisatie en daarom juist behoefte had aan goedkope namaak. Men herkent hierin de law and economics benadering avant la lettre. Maar het was een andere Utrechtse jurist die aan het langste eind zou trekken. Al in 1887 had de grote Molengraaff gepleit voor verruiming van het onrechtmatigheidsbegrip. In 1910 had minister Regout een wetsvoorstel van die strekking ingediend. Het was al niet meer nodig, want in 1919, met als president W.H. de Savornin Lohman (1864-1932) aan het roer, ging de Hoge Raad om – een vroegtijdige anticiperende interpretatie.

Juristen nemen graag het woord ‘paradigma’ in de mond, in het bijzonder als dat paradigma verandert. In het recht verandert er nooit zo gek veel en veranderingen die er zijn, zijn vaak van ondergeschikte aard. Maar als er één ontwikkeling als verandering van paradigma kan worden geduid, is het volgens A-G Vino Timmerman wel Lindenbaum/Cohen. Dat zal bij de komende feestelijke herdenkingen genoegzaam blijken.

Deze column is verschenen in Ars Aequi december 2018.