Over opinions
Boekbespreking. Hoewel legal opinions een wijdverspreid fenomeen zijn in de advocatuur en het notariaat, is Nederlandse literatuur en rechtspraak hierover schaars. Het boek Over opinions van Jan Marten van Dijk wordt dan ook verwelkomd door de praktijk (zie bijvoorbeeld C.W.M. Lieverse, Ondernemingsrecht 2016/90). Dit maakt echter ook dat rechtenstudenten, met name die in hun bachelorfase, nauwelijks of nooit van legal opinions gehoord zullen hebben. Deze bespreking poogt dit te verhelpen door beknopt inzicht te geven in het gebruik van legal opinions, aan de hand van bovengenoemd boek.
Grofweg is het boek te rangschikken in twee delen. Het eerste deel (hoofdstukken 1, 2 en 3) geeft een globaal inzicht in opinions. Hierin wordt de opinion gedefinieerd als ‘een oordeel van een ter zake kundig jurist, over een bepaalde rechtstoestand of rechtsverhouding, met een in de praktijk gebruikelijke inhoud en, doorgaans, in een in de praktijk gebruikelijke vorm’. Voor een leek is deze definitie enigszins abstract. Het doel van een opinion is het inzicht geven in de juridische risico’s die zijn verbonden aan het aangaan van de rechtstoestand of rechtsverhouding waarop de opinion ziet: levert bijvoorbeeld een bepaalde financiering geen doeloverschrijding op (vgl. art. 2:7 BW)? In de eerste plaats biedt de opinion hierdoor de geruststelling voor de ontvanger dat bepaalde risico’s niet bestaan. In de tweede plaats schijnt een opinion licht op juridische risico’s die wel bestaan, om zodoende de ontvanger in staat te stellen een geïnformeerde afweging te maken bij een beslissing.
Oorspronkelijk stammen legal opinions uit de Verenigde Staten, alwaar ze bij financiële transacties werden uitgegeven om het beleggersvertrouwen te waarborgen. Dit verklaart het Engelse taalgebruik waardoor men doorgaans spreekt van ‘opinions’ in plaats van ‘opinies’, en is nog steeds een van de redenen dat opinions voornamelijk in het Engels worden afgegeven. Hoewel de opinions in de VS al sinds eind negentiende eeuw werden afgegeven, duurde het tot de jaren zeventig voordat dit gebruik in Europa werd geïntroduceerd. De opinions worden nog steeds voornamelijk gebruikt bij financiële transacties, teneinde de financier gerust te stellen dat een bepaald recht (bijvoorbeeld op aflossing, rente of dividend) bestaat en dat nakoming daarvan in rechte kan worden afgedwongen.
Bij het opstellen van een opinion heeft de opinion-gever – doorgaans een advocaat of notaris – een bepaalde zorgplicht jegens de ontvanger en een selectief aantal anderen. Voor de ontvanger, die niet per se tevens cliënt is, staan immers vaak grote belangen op het spel. Van Dijk gaat uitgebreid in op die zorgplicht (hoofdstuk 2), waarbij hij ijkpunten geeft om de omvang van de zorgplicht van geval tot geval te beoordelen.
De hoofdstukken 1 en 2 zijn al erg praktisch, en vanaf hoofdstuk 3 verschuift de aandacht nog meer naar de praktijk. Zo beschrijft hoofdstuk 3 de voorbereiding en afgifte van een opinion. Bij grote advocatenkantoren houden opinion-commissies vaak modelbestanden bij, die vervolgens door de desbetreffende jurist nader worden uitgewerkt. Na overleg – zowel intern als extern met de cliënt of derde-opinion-ontvanger – wordt de opinion doorgaans uitgegeven bij ‘signing’ (het moment waarop de desbetreffende rechtsverhouding wordt aangegaan) of ‘closing’ (de gebeurtenis waarbij de handelingen worden verricht die nodig zijn om aan de rechtsverhouding uitvoering te geven). Het eerste moment ziet vaak slechts op de ondertekening van de overeenkomst(en), het laatste op het moment waarop alle benodigde voorwaarden voor een rechtsverhouding zijn vervuld, zoals het vestigen van een pandrecht bij een lening. Veelal wordt de opinion echter al eerder ‘in escrow’ verschaft, teneinde partijen vóór signing of closing reeds inzicht te geven in juridische risico’s. In beginsel heeft de opinion echter pas juridische werking nadat de opinion-gever op een bepaalde dag de afgifte daarvan heeft bevestigd.
Bij hoofdstuk 4 begint het tweede deel van het boek, dat daadwerkelijk de praktische handleiding betreft. Deze hoofdstukken (4 t/m 13) zijn voor de praktijk ongetwijfeld relevant. Interessanter voor deze korte introductie zijn echter de twee bijlagen die voorbeelden geven van opinions. Opinions vangen doorgaans aan met een afbakening van de opinion tot het Nederlandse recht. Hierna worden de documenten opgesomd die door de opinion-gever zijn ingezien. Die vormen, tezamen met de assumptions die daarna volgen, de feitelijke grondslag voor de opinion. In die assumptions veronderstelt de opinion-gever bepaalde feiten, die hij zelf niet heeft kunnen vaststellen. Zo assumeren opinion-gevers dat ieder ingezien document geldig is. Vervolgens volgt de opinion van de opinion-gever, die bijvoorbeeld zal zien op het bestaan en de vergunningsverplichtingen van de desbetreffende vennootschap, de geldigheid van de rechtshandeling onder haar statuten en de geldigheid van rechts- en forumkeuzen. Afgesloten wordt met qualifications die (juridische) uitzonderingen op de bevestigingen in de opinion geven evenals bepaalde inperkingen wat betreft de personen die op de opinion mogen vertrouwen.
Omdat de praktijk zo doorspekt is met het gebruik van legal opinions is het eigenlijk merkwaardig dat er zo weinig literatuur over is. Dit boek vult deze leemte op een pragmatische en redelijk laagdrempelige wijze. Met name ondernemings- en financieelrechtelijk geïnteresseerde rechtenstudenten doen er goed aan dit boek eens uit de bibliotheek te halen – al is het maar om een goede indruk achter te laten bij een sollicitatie of stage. (FvdP)
J.M. van Dijk
Over opinions
Den Haag: BJu 2016, 656 p., € 85
Categorie: Boekbesprekingen