DUURZAAMHEID EN AANSPRAKELIJKHEID IN DE FINANCIËLE SECTOR

Ruben Silva Kas[1]

 

Alweer in maart 2023 werd onderstaande Ars Aequi rechtsvraag gepubliceerd. Ondanks het mooie geldbedrag dat met de beantwoording was gemoeid, is het helaas niet gelukt studenten ertoe te verleiden deze rechtsvraag te beantwoorden. En toegegeven: het betreft complexe materie. Zelfs zo complex dat je erop kunt promoveren. En dat is precies wat Ruben Silva Kas momenteel aan het doen is aan de Nijmeegse rechtenfaculteit, onder begeleiding van Danny Busch en Steven Bartels. Op verzoek van zijn promotores heeft Ruben de rechtsvraag van een beantwoording voorzien. Het resultaat treft u hieronder aan. Een verkorte, door de redactie van Ars Aequi geredigeerde versie van dit antwoord is gepubliceerd in het juninummer 2024 van Ars Aequi, te vinden via http://arsaequi.nl/aacode/AA20240591.

I          CASUS & VRAAG

Op 2 januari 2023 ontvangt Ernie uit een erfenis een bedrag van € 500.000,-. Hij wil dit bedrag volledig beleggen in duurzame bedrijven.

Na enig onderzoek via internet benadert hij Lekker Groen Bank N.V. (hierna: ‘Lekker Groen Bank’). Ernie vraagt aan Lekker Groen Bank het volledige bedrag uit de erfenis via individueel vermogensbeheer voor hem te beleggen in duurzame bedrijven. Lekker Groen Bank vraagt Ernie een formulier in te vullen met vragen over (i) zijn kennis en ervaring met betrekking tot beleggen, (ii) zijn financiële situatie, (iii) zijn beleggingsdoelen en risicobereidheid, en (iv) zijn duurzaamheidsvoorkeuren.[2] Hieruit blijkt (onder meer) dat hij een behoudende belegger is met weinig kennis en ervaring, die volledig duurzaam wil beleggen voor zijn oude dag.

Gelet op de bovengenoemde uitkomst van de ken-uw-cliënt-regels adviseert Lekker Groen Bank Ernie te gaan beleggen in deelnemingsrechten in tien verschillende beleggingsinstellingen, steeds voor een bedrag van € 50.000,-, die allemaal in de markt zijn gezet als zogenaamde ‘artikel 9-producten’ (zie hierna). De tien beleggingsinstellingen waarin Ernie volgens Lekker Groen Bank moet gaan beleggen, worden beheerd door een en dezelfde beheerder (Groen Beheer N.V., hierna: ‘Groen Beheer’). Groen Beheer is niet gelieerd aan Lekker Groen Bank.

Groen Beheer heeft in de productdocumentatie van elk van de tien beleggingsinstellingen aangegeven dat zij moeten worden aangemerkt als zogenaamde ‘artikel 9-producten’ in de zin van de Sustainable Finance Disclosure Regulation (SFDR) (zie volgende alinea).[3]

In de productdocumentatie staat te lezen, dat deze beleggingsinstellingen allemaal voor de volle 100% beleggen in bedrijven die bijdragen aan het bereiken van een milieu- of sociale doelstelling. Verder mogen artikel 9-producten geen ernstige afbreuk doen aan andere milieudoelstellingen of sociale doelstelling dan die welke worden nagestreefd (‘do not significantly harm’-principe). Ook dat staat te lezen in de productdocumentatie. De bedrijven waarin wordt belegd, moeten praktijken volgen op het gebied van goed bestuur (good governance), zo volgt uit de SFDR en de productdocumentatie.[4] Groen Beheer geeft daarbij aan te zijn afgegaan op de informatie die aan Groen Beheer is verstrekt door de bedrijven waarin via de diverse beleggingsinstellingen wordt belegd.

Lekker Groen Bank heeft de door Groen Beheer opgestelde productdocumentatie verstrekt aan Ernie. Ernie laat het advies van Lekker Groen Bank nog even op zich inwerken en leest de verstrekte productdocumentatie aandachtig door. Al met al besluit Ernie het advies van Lekker Groen Bank op te volgen.

Hiertoe sluit hij op 1 maart 2023 een individueel vermogensbeheerovereenkomst met Lekker Groen Bank. De overeenkomst bevat de bepaling dat Lekker Groen Bank zich bij de selectie van de tien beleggingsinstellingen heeft gebaseerd op de productinformatie van Groen Beheer.

Op 1 november 2023 leest Ernie in NRC dat uit onderzoek van een samenwerkingsverband van 26 journalisten uit negen Europese landen blijkt, dat bijna de helft van de Europese beleggingsinstellingen die als missie hebben milieuvervuiling of mensenrechtenschendingen tegen te gaan, ook beleggen in bedrijven die actief zijn in bijvoorbeeld de fossiele industrie of in Chinese regio’s waar dwangarbeid niet valt uit te sluiten. Ernie leest vervolgens het onderliggende onderzoek, waaruit blijkt dat ook vijf van de tien beleggingsinstellingen waarin Ernie heeft belegd, ieder voor 10% beleggen in de fossiele industrie. Ernie zou nooit belegd hebben in deze vijf beleggingsinstellingen als hij dit had geweten.

Vraag
Ernie neemt u als advocaat in de arm voor advies en eventuele juridische vervolgacties. Ernie geeft aan in de positie te willen worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als hij voor de volle 100% zou hebben belegd in duurzame bedrijven.

Ernie wil van u weten of hij zich tegenover (a) Lekker Groen Bank en/of (b) Groen Beheer, kan beroepen op (i) schending van de (bijzondere) zorgplicht, (ii) de regeling inzake oneerlijke handelspraktijken, (iii) onrechtmatige daad, (iv) ontbinding, (v) nakoming, (vi) wanprestatie, en/of (vii) dwaling, en hoe kansrijk deze opties zijn. Maakt het voor de analyse nog uit als zou blijken dat Ernie (nog) geen vermogensschade heeft geleden door de geschetste gang van zaken? Schenk ook steeds aandacht aan eventuele verweren die Lekker Groen Bank en/of Groen Beheer kan/kunnen aanvoeren.

 

II         OM TE BEGINNEN

Er zijn een aantal civielrechtelijke acties die Ernie tegen zijn vermogensbeheerder Lekker Groen Bank (hierna: ‘LGB’) en tegen Groen Beheer (hierna: ‘GB’) kan instellen. Aangezien in de casus niet expliciet naar voren komt dat een contractuele relatie bestaat tussen Ernie (als deelnemer in de tien beleggingsinstellingen) en GB (als beheerder van deze beleggingsinstellingen), veronderstel ik voor deze beantwoording dat een contractuele relatie tussen deze partijen ontbreekt. De contractuele acties die in de vraag zijn opgenomen (ontbinding, nakoming, wanprestatie en dwaling) laat ik daarom ten aanzien van GB achterwege. Deze acties komen wel aan de orde in de verhouding met LGB, waarmee Ernie een vermogensbeheerovereenkomst heeft gesloten.

III       CIVIELRECHTELIJKE ACTIES TEGEN LEKKER GROEN BANK

1          Schending wettelijke plicht

Allereerst kan Ernie betogen dat LGB een onrechtmatige daad heeft gepleegd, aangezien LGB in strijd heeft gehandeld met een wettelijke plicht (art. 6:162 lid 2 BW) door een of meer toezichtrechtelijke gedragsregels te schenden (nl. art. 9 SFDR en/of de ken-uw-cliëntregels). Dit werk ik hierna uit.

(i)        Handelen in strijd met de SFDR

LGB moest in de precontractuele informatie aan Ernie opnemen dat de vermogensbeheerrelatie duurzame beleggingen tot doel had, oftewel dat LGB het vermogen van Ernie uitsluitend in duurzame bedrijven beoogde te investeren.[5] Volgens de European Supervisory Authorities (ESA’s) moet de doelstelling in de precontractuele informatie - met betrekking tot het aandeel van duurzame beleggingen - worden beschouwd als een bindend commitment, aangezien een niet-bindende doelstelling tot greenwashing zou kunnen leiden.^[6] In lijn met dit standpunt kan Ernie betogen dat de schending van de SFDR door LGB daarmee reeds is gegeven, aangezien de verrichte beleggingen niet voldeden aan de duurzame beleggingsdoelstelling waaraan LGB zich heeft gecommitteerd.

Hier rijst echter de vraag of LGB zich zou kunnen vrijpleiten door te stellen dat zij geheel mocht afgegaan op de productinformatie van GB en dat haar niet kan worden verweten dat deze productinformatie achteraf onjuist bleek te zijn. Op dit punt bestaat (nog) geen duidelijkheid. Wat in ieder geval opvalt, is dat LGB enkel is afgegaan op de informatie die in de productdocumentatie van GB is opgenomen. Gezien de doelstellingen van de SFDR om greenwashing te voorkomen en om beleggers te beschermen door hen juiste en volledige duurzaamheidsinformatie te verschaffen,[7] kan worden betoogd dat van LGB minst genomen enig aanvullend onderzoek mocht worden verwacht naar de duurzame beleggingsdoelstelling van de beleggingsinstellingen van GB en de bedrijven en sectoren waarin zij belegden om deze duurzame beleggingsdoelstelling te behalen.

Hierbij is relevant dat GB is gehouden om jaarlijks in haar periodieke verslagen informatie op te nemen over de (economische) sectoren waarin elke beleggingsinstelling in de voorgaande periode heeft belegd. Ook dient GB informatie te verstrekken over de vijftien grootste beleggingen van elke beleggingsinstelling in de voorgaande periode en in welke sectoren en landen deze beleggingen plaatsvonden.[8] Aangezien uiteindelijk vijf van de tien beleggingsinstellingen voor 10% in de fossiele sector bleken te beleggen, lijkt het mij onwaarschijnlijk dat LGB zich voldoende heeft ingespannen om te onderzoeken welke duurzame beleggingsdoelstellingen de beleggingsinstellingen nastreefden en in welke bedrijven en sectoren zij belegden om aan deze doelstelling te voldoen. Hoewel hierover geen volledige zekerheid bestaat, lijkt het m.i. voor de hand te liggen dat LGB niet geheel aan haar verplichtingen onder de SFDR heeft voldaan.

(ii)       Schending ken-uw-cliënt-regels

Op basis van de ken-uw-cliëntregels geldt dat de vermogensbeheerder bij elke transactie moet toetsen of deze geschikt is voor de cliënt.[9] Een vermogensbeheerder mag niet pretenderen dat de verrichte transacties voldoen aan de duurzaamheidsvoorkeuren van de cliënt wanneer deze in werkelijkheid niet in lijn zijn met deze duurzaamheidsvoorkeuren.[10] Vermogensbeheerders moeten (aantoonbaar) adequate procedures hebben ingesteld om ervoor te zorgen dat zij inzicht hebben in de aard en kenmerken van de geselecteerde beleggingen, waaronder de duurzaamheidsaspecten hiervan.[11]

Volgens de European Securities and Markets Authority (ESMA) moeten deze procedures de vermogensbeheerder in staat stellen om beleggingen te selecteren die geschikt zijn voor hun cliënt. Vermogensbeheerders moeten procedures instellen om ervoor te zorgen dat de informatie die zij hanteren voor de geschiktheidsbeoordeling van beleggingen, betrouwbaar, accuraat, consistent en actueel is. Zij dienen voor deze informatie niet enkel op één bron af te gaan, maar moeten deze gegevens verifiëren en vergelijken met andere informatiebronnen. Ook moeten vermogensbeheerders de gehanteerde informatie tussentijds beoordelen om relevante veranderingen te kunnen meenemen in de geschiktheidsbeoordeling.[12]

In mijn ogen heeft LGB onvoldoende aan deze richtsnoeren voldaan. LGB is immers slechts op één informatiebron afgegaan (nl. de productinformatie van GB), zonder voldoende zelfstandig te onderzoeken of de beleggingen die de beleggingsinstellingen verrichtten daadwerkelijk volledig duurzaam waren. Wat betreft de ‘disclaimer’ in de vermogensbeheerovereenkomst dat LGB zich enkel heeft gebaseerd op de productinformatie van GB en het gegeven dat zij Ernie heeft laten instemmen met de (geschiktheid van de) uitgevoerde transacties, pleiten deze omstandigheden haar volgens ESMA niet vrij. Onder deze omstandigheden blijft de vermogensbeheerder in volle omvang verantwoordelijkheid voor het correct uitvoeren van de geschiktheidstoets.[13] Al met al is het aannemelijk dat LGB de ken-uw-cliëntregels heeft geschonden, aangezien de verrichte beleggingen niet voldeden aan Ernie’s duurzaamheidsvoorkeuren.

2          Schending van de bijzondere zorgplicht

Een andere mogelijke grond voor onrechtmatig handelen is een beroep op een schending van de bijzondere zorgplicht ex art. 6:162 lid 2 BW (handelen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt).

Het is goed verdedigbaar dat LGB een ruime zorgplicht heeft tegenover Ernie. Het bestaan en de reikwijdte van de zorgplicht zijn afhankelijk van alle omstandigheden van het geval.[14] De volgende omstandigheden uit de casus spelen hierbij een rol. Ernie is een particuliere belegger zonder (bijzondere) kennis en ervaring en heeft de wens om volledig duurzaam te beleggen. Voorts is sprake van vermogensbeheer, waarvoor in het algemeen een ruime(re) zorgplicht geldt. De cliënt geeft bij deze vorm van beleggingsdienstverlening namelijk de verantwoordelijkheid voor het nemen van de beleggingsbeslissingen volledig uit handen aan een professionele partij, die daartoe deskundig moet worden geacht. Naast dat bij vermogensbeheer meer toezichtrechtelijke gedragsregels van toepassing zijn dan bij andere vormen van beleggingsdienstverlening, zal in dat geval ook een ruime(re) civielrechtelijke zorgplicht gelden.[15]

Ernie zou kunnen betogen dat LGB zijn bijzondere zorgplicht jegens hem heeft geschonden. Zoals hiervoor besproken (§ 1 (i) en (ii)), is het aannemelijk dat LGB een of meer toezichtrechtelijke gedragsregels heeft geschonden. Deze gedragsregels geven nadere invulling aan de bijzondere zorgplicht en beogen het belang van Ernie te dienen om volledig duurzaam te investeren. Gezien de ruime zorgplicht van LGB, zou Ernie kunnen beargumenteren dat de schending van de toezichtrechtelijke duurzaamheidsregels in de gegeven omstandigheden (ook) leidt tot een schending van de bijzondere zorgplicht. De wens van Ernie om volledig duurzaam te beleggen, het ontbreken van eigen deskundigheid en zijn keuze voor individueel vermogensbeheer wijzen mede in de richting van deze conclusie.

Zelfs als zou worden aangenomen dat LGB de toezichtrechtelijke regels wél correct heeft nageleefd, zou Ernie kunnen betogen dat de bank een of meer concrete verplichtingen uit hoofde van de bijzondere zorgplicht heeft geschonden. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan de bijzondere zorgplicht ook strengere verplichtingen opleggen dan de toezichtrechtelijke gedragsregels voorschrijven.[16] Enkel het naleven van het toezichtrechtelijke duurzaamheidskader biedt financiële instellingen geen garanties. Uit de bijzondere zorgplicht kunnen concrete verplichtingen voortvloeien, zoals onderzoeks- en waarschuwingsplichten, die verder kunnen strekken dan het toezichtrechtelijk kader.[17]

Ernie kan aanvoeren dat LGB in de gegeven omstandigheden een concrete onderzoeksplicht en/of waarschuwingsplicht uit hoofde van de bijzondere zorgplicht heeft geschonden. Hierbij stel ik voorop dat deze concrete verplichtingen in de huidige context op een andere wijze invulling krijgen dan tot op heden in de rechtspraak van de Hoge Raad het geval is geweest.[18] Dit hangt samen met de veranderende aard van de bijzondere zorgplicht als gevolg van de invoering van de duurzaamheidsregels. De bijzondere zorgplicht strekt hierdoor niet meer enkel tot het voorkomen van materiële verliezen, maar strekt mede ertoe om het belang van beleggers van duurzaam beleggen te dienen en om het financieren van duurzame projecten te faciliteren.[19] Hierna wordt besproken op welke manier dit kan doorwerken in een concrete onderzoeksplicht en waarschuwingsplicht, eventueel gecombineerd met een vergewisplicht.

Allereerst kan Ernie betogen dat LGB in de gegeven omstandigheden verplicht was om meer onderzoek te verrichten naar de mate van duurzaamheid van de beleggingen dan LGB in werkelijkheid heeft gedaan. Gezien de wens van Ernie om volledig duurzaam te beleggen, zijn eigen gebrek aan deskundigheid en de keuze voor individueel vermogensbeheer, had LGB een vergaande verantwoordelijkheid om te onderzoeken of de beleggingen daadwerkelijk aan de duurzaamheidsvoorkeuren van Ernie voldeden.

LGB mocht niet blind afgaan op de productinformatie van GB, maar diende tevens zelfstandig onderzoek te doen naar de bedrijven en sectoren waarin de beleggingsinstellingen belegden. Ook moest LGB beoordelen op welke manier deze beleggingen bijdroegen aan het verwezenlijken van de duurzame beleggingsdoelstellingen van de fondsen. Ernie kan betogen dat LGB onvoldoende onderzoek heeft verricht, waarmee zij haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden.

Behalve een onderzoeksplicht, zou uit de bijzondere zorgplicht tevens een waarschuwingsplicht kunnen voortvloeien. Waar de waarschuwingsplicht normaliter is gericht op de bijzondere (financiële) risico’s die aan een financiële dienst of financieel product kleven,[20] zou Ernie kunnen betogen dat LGB in de gegeven omstandigheden was gehouden om hem “uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen”[21] ervoor te waarschuwen dat de kans bestond dat de beleggingen niet volledig duurzaam of zelfs gedeeltelijk vervuilend zouden blijken te zijn.

In de markt bestaat op dit moment een groot tekort aan beschikbare duurzaamheidsdata, hetgeen de naleving van de (nieuwe) transparantieregels bemoeilijkt. Vermoedelijk heeft LGB tegen deze achtergrond in de overeenkomst ‘als disclaimer’ opgenomen dat zij zich uitsluitend heeft gebaseerd op de productinformatie van GB. Ernie kan betogen dat LGB als professionele partij was gehouden om hem te waarschuwen voor het huidige gebrek aan duurzaamheidsdata en voor de (aanwezige) kans dat zou blijken dat de beleggingsinstellingen van GB toch niet volledig duurzaam belegden.

Als deze uitdrukkelijke waarschuwing had plaatsgevonden, had Ernie in de precontractuele fase bij LGB kunnen aandringen op nader onderzoek naar de mate van duurzaamheid van de geselecteerde beleggingen. In het uiterste geval had hij kunnen besluiten om met een andere partij in zee te gaan, die wél bereid was om nader onderzoek uit te voeren. Aangezien LGB heeft nagelaten om Ernie te waarschuwen en hem deze mogelijkheid heeft ontnomen, zou Ernie kunnen betogen dat LGB zijn bijzondere zorgplicht heeft geschonden.

3          Oneerlijke handelspraktijken

Als particuliere belegger kan Ernie mogelijk ten opzichte van LGB (als handelaar) een beroep doen op de regeling Oneerlijke handelspraktijken (OHP).[22] Een OHP kwalificeert als een onrechtmatige gedraging.[23] Een beroep op deze (lex specialis-)regeling biedt het voordeel van een dubbele bewijslastomkering. De consument geniet in beginsel een bewijslastomkering met betrekking tot de materiële juistheid en volledigheid van de informatie, verstrekt door de handelaar,[24] en een bewijslastomkering met betrekking tot het vereiste van toerekenbaarheid.[25]

Bij een rechtsgeldig beroep op de OHP-regeling kan de consument schadevergoeding vorderen, mits is voldaan aan overige vereisten van de onrechtmatige daad.[26] Daarnaast kan een beroep worden gedaan op vernietiging van de overeenkomst, indien deze overeenkomst tot stand is gekomen als gevolg van een OHP.[27] Een beroep op vernietiging van de overeenkomst op grond van de OHP-regeling sluit niet uit dat daarnaast een schadevergoeding wordt gevorderd vanwege dezelfde OHP.[28]

Een handelspraktijk is oneerlijk wanneer een handelaar in strijd met de vereisten van professionele toewijding handelt en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen.[29] Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk, wanneer een handelaar een misleidende of agressieve handelspraktijk verricht.[30]

In de rechtspraak is nader uitgewerkt dat het bij de beoordeling of sprake is van een misleidende handelspraktijk, gaat om de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument/belegger tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt (de ‘maatman-belegger’).[31] Voor het oordeel of sprake is van misleiding, is bepalend of de onjuistheid of onvolledigheid van de verstrekte informatie van voldoende materieel belang is voor de beleggingsbeslissing van de maatman-belegger, waardoor deze informatie de maatman-belegger misleidt of kan misleiden. In dat geval zal deze informatie het economische gedrag van de maatman-belegger (kunnen) beïnvloeden.[32]

Het is verdedigbaar dat in deze casus sprake is van een schending van de toezichtrechtelijke regels omtrent informatieverstrekking. Hierbij kan worden gewezen op de algemene bepaling van art. 4:20 Wft, waarin de verplichting van de beleggingsonderneming is opgenomen om zowel in de precontractuele als (doorlopend) in de contractuele fase informatie aan de cliënt te verstrekken, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van de verleende beleggingsdienst (i.c. het verleende vermogensbeheer).

Art. 4:20 Wft is opgenomen in art. 6:193f BW, waarin een opsomming wordt gegeven van wettelijke bepalingen die het verstrekken van ‘essentiële informatie’ in de zin van art. 6:193d BW voorschrijven. Wanneer sprake is van een schending van een van de opgesomde wettelijke informatieverplichtingen, is per definitie sprake van een misleidende omissie en (daarmee) van een misleidende handelspraktijk.[33] Aangezien het in dit geval aannemelijk is dat de toezichtrechtelijke regels omtrent informatieverstrekking zijn geschonden (vgl. art. 4:20 Wft), kan worden aangenomen dat sprake is van een OHP.

In het algemeen kan worden opgemerkt dat greenwashing al snel kan worden beschouwd als een misleidende handelspraktijk. Het concept van greenwashing valt goed in te passen in het systeem van onze OHP-regeling.[34] De Europese Commissie ziet zelf ook een belangrijke rol voor de richtlijn OHP weggelegd voor de handhaving van greenwashing in de financiële sector.[35] Zo heeft de Commissie voorstellen gedaan om de richtlijn OHP in zoverre te wijzigen dat greenwashing uitdrukkelijk wordt aangemerkt als OHP.[36] Dezelfde gedachte komt naar voren in de richtsnoeren van de Commissie met betrekking tot de richtlijn OHP, waarin zij (overigens) een vrij ruime definitie van het begrip greenwashing hanteert.[37]

Bovendien betoogt Arons dat de (belangrijkste) duurzaamheidsinformatieverplichtingen uit de SFDR eveneens in de opsomming van art. 6:193f BW zouden moeten worden opgenomen.[38] Een schending van art. 9 SFDR zou in dat geval per definitie kwalificeren als een OHP.

Tegen deze achtergrond kan worden betoogd dat het verstrekken van onjuiste of onvolledige duurzaamheidsinformatie, in strijd met art. 8 of art. 9 SFDR, al snel van voldoende materieel belang is voor de beleggingsbeslissing van de maatman-belegger, waardoor deze informatie de maatman-belegger misleidt of kan misleiden.[39] Aangezien kan worden verdedigd dat LGB art. 9 SFDR onvoldoende heeft nageleefd (§ 1 (i), hierboven), is het ook om deze reden aannemelijk dat sprake is van een OHP.

Concluderend kan Ernie schadevergoeding vorderen wanneer tevens aan de overige vereisten van de onrechtmatige daad is voldaan.[40] Ook kan Ernie de vermogensbeheerovereenkomst in beginsel vernietigen op grond van de OHP-regeling.[41] Op dit punt verwijs ik door naar de paragraaf over het dwalingsleerstuk (§ 6, hierna), aangezien de volledige vernietiging van de overeenkomst ook hier op gespannen voet komt te staan met de rechtszekerheid en het belang van de finaliteit van rechtshandelingen in de financiële sector. Het lijkt voor de hand te liggen dat de civiele rechter in het algemeen terughoudend zal omgaan met de (volledige) vernietiging van de vermogensbeheerovereenkomst tussen LGB en Ernie.

4          Wanprestatie

Vervolgens rijst de vraag of LGB toerekenbaar is tekortgekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met Ernie, dat wil zeggen: of LGB wanprestatie heeft geleverd (art. 6:74 BW). Om dit te kunnen beoordelen, dient de overeenkomst te worden uitgelegd. Deze uitleg vindt plaats aan de hand van de welbekende Haviltex-maatstaf.[42]

Bij de toepassing van deze maatstaf speelt het samenstel van de volgende verklaringen en gedragingen van partijen naar mijn oordeel een rol. Ernie heeft tijdens de ken-uw-cliëntinventarisatie aangegeven volledig duurzaam te willen beleggen via individueel vermogensbeheer. LGB heeft vervolgens – in lijn met deze duurzaamheidsvoorkeuren – de productinformatie van GB doorgezonden aan Ernie, waarna Ernie mede op basis van deze productinformatie heeft besloten om een vermogensbeheerovereenkomst met LGB te sluiten. Op basis van deze omstandigheden is het naar mijn oordeel aannemelijk dat de vermogensbeheerovereenkomst ertoe strekt dat LGB zich als lasthebber heeft verbonden om de erfenis van Ernie voor rekening van Ernie op volledig duurzame wijze te beleggen,[43] waarbij - althans in eerste instantie - zou worden belegd in de tien beleggingsinstellingen die worden beheerd door GB.

Uiteindelijk is gebleken dat de beleggingen in de beleggingsinstellingen van GB niet aan de duurzame beleggingsdoelstelling van de vermogensbeheerovereenkomst voldeden. Daarmee is de tekortkoming in de nakoming van LGB echter nog geen gegeven. Om te kunnen bepalen of LGB is tekortgekomen in de nakoming van de overeenkomst, moet eerst de vraag worden beantwoord of en in hoeverre de verplichting tot duurzaam beleggen moet worden beschouwd als een resultaatsverbintenis of als een inspanningsverbintenis.[44] Dit moet eveneens worden beoordeeld aan de hand van uitleg van de overeenkomst (conform de Haxiltex-maatstaf).[45]

Indien zou worden aangenomen dat sprake is van een resultaatsverbintenis, is de tekortkoming in de nakoming van LGB daarmee reeds gegeven. Het overeengekomen resultaat van volledig duurzaam beleggen heeft LGB immers niet behaald, aangezien de beleggingsinstellingen van GB mede in de fossiele sector bleken te beleggen.

Wanneer zou worden aangenomen dat sprake is van een inspanningsverbintenis, moet allereerst worden bepaald tot welke mate van inspanning LGB op basis van de overeenkomst was gehouden. Daarna kan pas worden bepaald of LGB aan haar inspanningsverbintenis heeft voldaan. Zowel voor het aannemen van een resultaatsverbintenis als voor het aannemen van een inspanningsverbintenis is het een en ander aan te voeren.

Ernie kan betogen dat hij erop mocht vertrouwen dat LGB zich had verbonden tot het behalen van een bepaald resultaat, namelijk de overeengekomen doelstelling van volledig duurzame beleggingen. Ernie heeft immers al in een vroeg stadium aangegeven dat hij volledig duurzaam wilde beleggen. LGB heeft vervolgens de productinformatie van GB doorgezonden. Deze productinformatie sloot naadloos aan op de duurzaamheidsvoorkeuren van Ernie, waarna (mede) op basis van deze productinformatie een overeenkomst tot stand is gekomen. De casus biedt geen aanknopingspunten om te veronderstellen dat het hier slechts om een streefcijfer zou gaan. Ernie kan beargumenteren dat LGB op basis van deze omstandigheden was gehouden om het resultaat van volledig duurzaam beleggen te behalen.

In aanvulling hierop kan Ernie aanvoeren dat zijn interpretatie wordt ondersteund door het standpunt van de ESA’s. De SFDR schrijft voor dat LGB in de precontractuele informatie aan Ernie moest opnemen dat LGB duurzame beleggingen tot doel had (art. 9 SFDR), oftewel dat hij het vermogen van Ernie uitsluitend in duurzame bedrijven beoogde te investeren.[46] Volgens de ESA’s moet de doelstelling in de precontractuele informatie - met betrekking tot het aandeel van duurzame beleggingen - worden beschouwd als een bindend commitment, aangezien een niet-bindende doelstelling tot greenwashing zou kunnen leiden.[47] Ernie kan betogen dat de interpretatie van de ESA’s eerder in de richting wijst van een resultaatsverbintenis dan van een inspanningsverbintenis van LGB.

Hiertegenover kan LGB aanvoeren dat een vermogensbeheerovereenkomst als overeenkomst van opdracht, in het bijzonder lastgeving, in de regel een inspanningsverbintenis voorschrijft.[48] Aangezien op dit moment een algemeen tekort aan (betrouwbare) duurzaamheidsdata in de markt bestaat, kon LGB onmogelijk garanderen dat de uitgevoerde beleggingen 100% duurzaam zouden zijn. Betrouwbare duurzaamheidsdata zijn namelijk van groot belang om de mate van duurzaamheid van beleggingen te kunnen bepalen.

Mede om deze reden heeft LGB een bepaling in de vermogensbeheerovereenkomst opgenomen dat zij zich bij het selecteren van de tien beleggingsinstellingen (uitsluitend) heeft gebaseerd op de productinformatie van GB. Gezien deze bepaling in de overeenkomst, mocht Ernie niet erop vertrouwen dat LGB meer inspanningen zou leveren om de mate van duurzaamheid van deze beleggingen te achterhalen dan enkel het raadplegen van de productinformatie van GB zelf. Op basis van deze omstandigheden zou LGB kunnen betogen dat zij haar inspanningsverbintenis heeft nageleefd en dat geen sprake kan zijn van een resultaatsverbintenis.

In mijn ogen kan dit verweer van LGB niet slagen. Hoewel zowel voor het aannemen van een resultaatsverbintenis als van een inspanningsverbintenis argumenten zijn te bedenken, heeft LGB m.i. (ook) niet aan haar inspanningsverplichting voldaan. Gezien de uitdrukkelijke wens van Ernie om volledig duurzaam te beleggen, mocht van LGB meer inspanning worden verwacht dan enkel het raadplegen van de productinformatie van GB.

Voor zover een inspanningsverbintenis zou worden aangenomen, is het naar mijn mening bovendien aannemelijk dat de hoeveelheid inspanning die de contractspartijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (mede) wordt gekleurd door de mate van inspanning die uit het toepasselijke toezichtrechtelijk kader voortvloeit. Ernie mag immers erop vertrouwen dat een professionele partij als LGB de toezichtrechtelijke regels correct en volledig naleeft.[49] Een enkele bepaling in de vermogensbeheerovereenkomst kan LGB niet in contractueel opzicht jegens Ernie vrijpleiten van de inspanningen die uit het toezichtrechtelijk kader voortvloeien. Zoals eerder uiteengezet (§ 1 (i) en (ii), hierboven), heeft LGB m.i. echter onvoldoende aan de voorgeschreven mate van inspanning voldaan.

Verder kan Ernie aanvoeren dat LGB in de contractuele fase een of meer toezichtrechtelijke gedragsregels (zoals het correct uitvoeren van de geschiktheidstoets) onvoldoende heeft nageleefd, waarmee LGB een contractuele zorgplicht ex art. 7:401 BW, art. 6:248 lid 1 BW of art. 2 Algemene Bankvoorwaarden heeft geschonden.[50] Het is immers aannemelijk dat de toezichtrechtelijke duurzaamheidsregels, waaronder de (gewijzigde) ken-uw-cliëntregels, de bijzondere zorgplicht nader concretiseren (zie § 2, hierboven). De schending van een contractuele zorgplicht leidt tot een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst.

Tot slot merk ik op dat het vereiste van verzuim in dit geval niet geldt, aangezien de nakoming van de doorlopende verplichting om volledig duurzaam te beleggen wat betreft het verleden blijvend onmogelijk is (art. 6:74 lid 2 BW). Wanneer ook aan de overige vereisten voor een beroep op art. 6:74 BW is voldaan (causaal verband, schade en toerekenbaarheid), kan Ernie met kans van slagen een vordering tot schadevergoeding tegen LGB instellen.

5          Overige vereisten voor schadevergoeding

Om met succes schadevergoeding te kunnen vorderen op een of meer van de gronden behandeld in § 1 t/m 4, hierboven, moet in aanvulling op de daar besproken normschendingen uiteraard worden voldaan aan aanvullende vereisten. Die aanvullende eisen worden hierna besproken.

(i)        Relativiteitsvereiste

Het relativiteitsvereiste geldt als vereiste voor een succesvol beroep op de onrechtmatige daad. Het relativiteitsvereiste houdt in dat de geschonden norm moet strekken tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden (art. 6:163 BW).

Het relativiteitsvereiste ziet op drie elementen: de geschonden norm moet strekken tot bescherming van (i) de benadeelde, (ii) de aard van de geleden schade en (iii) de manier waarop de schade is ontstaan.[51] Uit de formulering van art. 6:163 BW blijkt dat als uitgangspunt geldt dat de geschonden norm strekt tot bescherming van de benadeelde en de geleden schade.[52] Het ligt op de weg van de gedaagde om aannemelijk te maken dat in het concrete geval niet aan het relativiteitsvereiste is voldaan.

Bij een schending van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm, zoals de bijzondere zorgplicht, ligt de relativiteit veelal in de normschending besloten.[53] Bovendien strekt de bijzondere zorgplicht uitdrukkelijk tot de bescherming van de cliënt/belegger.[54] De casus biedt geen aanknopingspunten om te veronderstellen dat in dit geval niet aan het relativiteitsvereiste is voldaan.

In het geval van handelen in strijd met een wettelijke plicht, moeten allereerst het doel en de strekking van de geschonden norm worden onderzocht.[55] Dit kan de rechter bijvoorbeeld doen aan de hand van een taalkundige uitleg, de wetssystematiek of de samenhang met andere wettelijke bepalingen.[56] Wat betreft de in casu geschonden wettelijke normen (art. 9 SFDR en de ken-uw-cliëntregels) zal dit m.i. betrekkelijk weinig problemen opleveren. Zowel de SFDR als de ken-uw-cliëntregels strekken namelijk nadrukkelijk tot de bescherming van de belegger.

In de casus is gegeven dat Ernie mogelijk (nog) geen vermogensschade heeft geleden. De toezichtrechtelijke informatieverplichtingen en ken-uw-cliëntregels strekken van oudsher primair tot het voorkomen van verliezen (in financiële zin). Door de invoering van de toezichtrechtelijke duurzaamheidsinformatieverplichtingen en de verplichte inventarisatie van de duurzaamheidsvoorkeuren van de cliënt, zijn in dit verband het belang van beleggers om in staat te worden gesteld om duurzaam te beleggen en het algemene beleidsdoel van de Europese Commissie om private kapitaalstromen om te buigen naar duurzame economische activiteiten, voorop komen te staan.

De toezichtrechtelijke duurzaamheidsregels lijken hierdoor niet enkel te strekken tot de bescherming van monetaire belangen, maar juist ook tot de bescherming van ideële of immateriële belangen van (op duurzaamheid gerichte) eindbeleggers.[57] Het lijkt daarom verdedigbaar dat deze duurzaamheidsregels mede strekken tot de bescherming tegen immaterieel nadeel, zoals Ernie dat waarschijnlijk – gezien zijn duurzaamheidsvoorkeuren - heeft geleden.

(ii)       Schade

Art. 6:95 lid 1 BW bepaalt dat schade die voor vergoeding in aanmerking komt, bestaat uit (i) vermogensschade en (ii) uit ander nadeel, voor zover de wet hiervoor een grondslag biedt. Hierbij geldt dat het begrip ‘vermogensschade’ zowel geleden verlies als gederfde winst omvat.[58]

Bij de schadevaststelling geldt als uitgangspunt dat de belegger zoveel mogelijk in de situatie moet worden gebracht waarin hij had verkeerd als de wanprestatie of onrechtmatige daad niet had plaatsgevonden.[59] Hiertoe dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de huidige situatie en de (hypothetische) situatie waarin de schadeveroorzakende gebeurtenis niet had plaatsgevonden.

De rechter heeft betrekkelijk veel vrijheid bij het begroten van de vergoeding voor de geleden schade.[60] Hij doet dit op de wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is (art. 6:97 BW). Als uitgangspunt geldt het principe van concrete schadeberekening. Dit houdt in dat de schade wordt begroot aan de hand van alle individuele omstandigheden van het geval. In bijzondere gevallen heeft de rechter de rechter de vrijheid om bij de schadeberekening te abstraheren van de omstandigheden van het geval (abstracte schadeberekening).[61]

Als Ernie aannemelijk kan maken dat een volledig duurzame beleggingsportefeuille tot een hoger rendement had geleid dan de daadwerkelijke beleggingsportefeuille, dan zou hij het misgelopen rendement als vermogensschade kunnen claimen.[62] In de casus wordt het evenwel ook voor mogelijk gehouden dat Ernie (nog) geen vermogensschade heeft geleden.

Het nadeel van Ernie lijkt in dat geval voornamelijk uit immaterieel nadeel te bestaan. Uit de door Ernie opgegeven duurzaamheidsvoorkeuren blijkt dat hij volledig duurzaam beoogde te beleggen en dat hij (mogelijk) op deze manier een bepaalde duurzaamheidsimpact wilde maken. In de relevante literatuur komt naar voren dat dit immateriële of ideële nadeel in de context van duurzaam beleggen niet voor vergoeding in aanmerking komt o.g.v. art. 6:106 BW.[63]

Mogelijk biedt in dit geval echter de leer van ‘de uitgaven die hun doel hebben gemist’ uitkomst voor Ernie.[64] De Hoge Raad hanteert namelijk een betrekkelijk ruim vermogensschadebegrip. Wanneer iemand uitgaven heeft gedaan om een (niet op geld waardeerbaar) onstoffelijk voordeel te behalen en hij dit voordeel heeft moeten missen, geldt naar het oordeel van de Hoge Raad bij de schadebegroting als uitgangspunt dat de waarde van het gemiste onstoffelijk voordeel moet worden begroot op de uitgaven die hun doel hebben gemist.[65] De Hoge Raad benadrukt dat de geleden schade in dat geval moet worden beschouwd als vermogensschade.

In lijn hiermee kan Ernie bepleiten dat hij vermogensbeheerfee’s en eventuele overige kosten aan LGB (mede) heeft betaald om een bepaalde duurzaamheidsimpact te maken.[66] De wens van Ernie om een duurzaamheidsimpact te maken, kan voornamelijk worden afgeleid uit de duurzaamheidsvoorkeuren die Ernie voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst heeft opgegeven. Aangezien mede in de fossiele industrie is geïnvesteerd, kan Ernie betogen dat sprake is van een gemist onstoffelijk voordeel. In plaats van de (gefinancierde) negatieve bijdrage aan duurzaamheidsdoelstellingen, had hij immers ook nadrukkelijk een positieve duurzaamheidsimpact kunnen financieren.

Het gemiste onstoffelijk voordeel kan naar mijn oordeel worden begroot op 5% van de vermogensbeheerfee’s en eventuele overige kosten die Ernie aan LGB heeft voldaan, aangezien deze uitgaven hun doel hebben gemist. De helft van de beleggingsinstellingen heeft immers voor 10% in de fossiele sector geïnvesteerd, terwijl dit deel van het vermogen ook op volledig duurzame wijze had kunnen worden belegd.

LGB kan hiertegen als verweer voeren dat in dit geval sprake is van een zodanig geringe genotsderving dat geen rechtvaardiging bestaat voor een vergoeding van schade die enkel uit gemis van onstoffelijk voordeel bestaat.[67] Aangezien de helft van de beleggingsinstellingen gedurende een niet zeer korte periode (ten minste acht maanden) voor 10% (25.000 EUR van het vermogen van Ernie) in de fossiele industrie heeft belegd, is naar mijn oordeel geen sprake van een (te) geringe genotsderving. Mede gelet op het maatschappelijk belang van duurzame financiering en de uitdrukkelijk geuite wens van Ernie om duurzaam te beleggen, zal dit verweer van LGB in mijn ogen niet kunnen slagen.

Wanneer wordt aangenomen dat sprake is van schade die voor vergoeding in aanmerking komt, geldt als hoofdregel dat de schadevergoeding in geld wordt voldaan. Bij wijze van uitzondering heeft de rechter de discretionaire bevoegdheid om op vordering van de benadeelde schadevergoeding anders dan in geld (‘in natura’) toe te kennen.[68] Bij het toekennen van een schadevergoeding in natura heeft de rechter geen zware motiveringsplicht. Van Rey stelt dat de schadevergoeding in natura de mogelijkheid biedt om een meer flexibele vorm van schadevergoeding toe te kennen die is toegesneden op de aard van de schade en op de behoeften van een of meer van de partijen.[69]

Indien de omstandigheden van het geval een schadevergoeding in natura toelaten en dit een passend middel is voor het herstel van de geleden schade, geldt als uitgangspunt dat de schuldeiser aanspraak kan maken op een schadevergoeding anders dan in geld.[70] Nuninga betoogt dat de schadevergoeding in natura in het bijzonder passend is indien de geschonden norm mede strekt tot de bescherming van immateriële belangen en in het concrete geval sprake is van schade van immateriële aard.[71] Van Dam merkt op dat de schadevergoeding in natura voornamelijk een rol van betekenis speelt wanneer op deze manier het geschonden recht of belang nauwkeuriger of eenvoudiger kan worden hersteld.^[72]

De schadevergoeding in natura biedt de rechter in beginsel vrijwel onbeperkte mogelijkheden om een schadevergoeding op alternatieve wijze toe te kennen.[73] De schadevergoeding in natura kan zowel feitelijke handelingen als rechtshandelingen betreffen.[74] In de context van duurzaam beleggen stelt Van Engelenburg dat zou kunnen worden gedacht aan een schadevergoeding in de vorm van groene obligaties, aandelen in duurzame bedrijven of in de vorm van broeikasgascompensatieprogramma’s.[75] Wel geldt hierbij als voorwaarde dat de belegger vermogensschade heeft geleden.

Zoals hiervoor behandeld, kan Ernie - conform de leer van ‘de uitgaven die hun doel missen’ - betogen dat hij vermogensschade heeft geleden die voor vergoeding in aanmerking komt. In dit verband rijst de vraag of de rechter voor het onstoffelijk voordeel dat Ernie heeft gemist, ook een schadevergoeding anders dan in geld kan toekennen als alternatief voor een monetaire schadevergoeding.

Hierover bestaat op dit moment geen duidelijkheid. In het eerder aangehaalde arrest Dakar Rally oordeelde de Hoge Raad dat de waarde van het gemiste onstoffelijk voordeel als uitgangspunt moet worden gesteld op de uitgaven die tevergeefs zijn gedaan.[76] Beumers merkt in dit verband, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, op dat de mogelijkheid bestaat om het gemiste onstoffelijk voordeel op een andere manier te begroten dan aan de hand van de in werkelijkheid gedane uitgaven.[77] Beumers, noch de parlementaire geschiedenis gaat hierbij echter expliciet in op het leerstuk van de schadevergoeding in natura.

Ook al bestaat momenteel op dit punt onzekerheid, zou ik willen betogen dat Ernie in dit geval aanspraak zou moeten kunnen maken op een schadevergoeding in natura. De geschonden belangen van Ernie zijn namelijk primair immaterieel van aard. Zoals eerder betoogd, lijken de geschonden duurzaamheidsregels mede tot de bescherming van deze (immateriële) belangen te strekken.[78] Een (vrij geringe) monetaire schadevergoeding zou slechts in beperkte mate compensatie bieden voor het immateriële nadeel dat Ernie heeft geleden als gevolg van de schending van de duurzaamheidsregels. Een schadevergoeding in natura vormt in dit geval m.i. een passender middel om Ernie volledige compensatie te bieden dan een monetaire vergoeding.

Een schadevergoeding in de vorm van bijvoorbeeld broeikasgascompensatieprogramma’s of (extra) investeringen in duurzame bedrijven zou in zekere zin herstel kunnen bieden voor het (mogelijk) toegebrachte duurzaamheidsnadeel als gevolg van de beleggingen in de fossiele industrie.[79] Een (vrij geringe) monetaire vergoeding zal dit herstel m.i. niet of nauwelijks bieden en zou leiden tot een remedietekort.[80] Ook al is het feitelijk onmogelijk om Ernie volledig en met terugwerkende kracht in de situatie te brengen waarin hij zich had bevonden als zijn vermogen vanaf het begin in volledig duurzame bedrijven was belegd, lijkt het toekennen van een schadevergoeding in natura in dit geval de meest adequate remedie om de geschonden rechten en belangen van Ernie te herstellen.

Concluderend merk ik op dat de casus geen gegevens biedt over of volledig duurzame beleggingen in het concrete geval tot hogere rendementen hadden geleid dan de daadwerkelijke beleggingsportefeuille van Ernie heeft gedaan. In dat geval zou hij het misgelopen rendement als vermogensschade kunnen claimen. In ieder geval kan Ernie met kans van slagen een beroep doen op de leer van ‘de uitgaven die hun doel hebben gemist’. Hij kan dan aanspraak maken op 5% van de kosten die Ernie aan LGB heeft voldaan, aangezien deze uitgaven hun doel hebben gemist.

Het is onzeker of de rechter voor het gemiste onstoffelijk voordeel een schadevergoeding in natura kan toekennen in plaats van een schadevergoeding in geld. Om een remedietekort te voorkomen en de geschonden belangen van Ernie zoveel mogelijk te herstellen, is het m.i. gerechtvaardigd om Ernie een schadevergoeding in natura toe te kennen. Dit zou bijvoorbeeld kunnen geschieden in de vorm van (extra) investeringen in duurzame bedrijven of in de vorm van broeikasgascompensatieprogramma’s.

(iii)      Causaal verband

Het causaal verband geldt als vereiste voor een vordering tot schadevergoeding o.b.v. art. 6:74 BW, art. 6:162 BW en de OHP-regeling. In de vestigingsfase geldt het bestaan van een condicio sine qua non-verband als vereiste. Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv liggen de stelplicht en de bewijslast hiervoor bij de belegger.[81] Het is aan de belegger om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de schade niet was ontstaan zonder de normschending.

De eisende partij hoeft niet te bewijzen dat er volledige zekerheid is over het bestaan van het causaal verband. Het is voldoende dat de eisende partij stelt, en zo nodig bewijst, dat met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kan worden gezegd dat de schade het gevolg is van de normschending.[82] Om te kunnen vaststellen of sprake is van een csqn-verband, moet de normschending worden weggedacht en moet worden getoetst of de schade ook was ontstaan als wél normconform was gehandeld.[83]

In dit geval is het aannemelijk dat Ernie niet in de tien beleggingsinstellingen van GB zou hebben geïnvesteerd op het moment dat hij juist en volledig was geïnformeerd over de mate van duurzaamheid van deze beleggingen. Ook lijkt het waarschijnlijk dat LGB het vermogen van Ernie niet in deze tien beleggingsinstellingen zou hebben belegd, indien LGB de benodigde inspanningen en aanvullend onderzoek had verricht om te waarborgen dat zij in lijn met de duurzaamheidsvoorkeuren van Ernie zou beleggen. Dit heeft LGB echter nagelaten.

Betekent dit daarentegen dat met voldoende zekerheid kan worden gesteld dat het (immateriële) nadeel van Ernie niet was ontstaan als de normschending of tekortkoming in de nakoming niet had plaatsgevonden en LGB in plaats daarvan normconform had gehandeld?

Dit lijkt niet vanzelfsprekend. Op het eerste gezicht bestaat namelijk onzekerheid over de vraag of LGB erin was geslaagd om voldoende alternatieve beleggingen te vinden die (met volledige zekerheid) duurzaam waren, indien LGB wél voldoende inspanningen had verricht om in lijn met het klantprofiel van Ernie te beleggen.[84] Op dit moment is er namelijk een groot tekort aan betrouwbare duurzaamheidsdata in de markt, terwijl betrouwbare data van belang zijn om met voldoende zekerheid de duurzaamheidskenmerken van een belegging vast te kunnen stellen. Bovendien bestaat er momenteel een groot gebrek aan geverifieerde duurzame beleggingen.^[85]

LGB kan daarom gemotiveerd de stelling van Ernie betwisten dat zijn (immateriële) nadeel niet was ontstaan als LGB andere beleggingen had geselecteerd dan de beleggingsinstellingen van GB. Het is namelijk geen gegeven dat LGB de mate van duurzaamheid van deze andere beleggingen met volledige zekerheid had kunnen verifiëren aan de hand van betrouwbare duurzaamheidsdata. Ook in dat geval kan niet worden uitgesloten dat de alternatieve beleggingen ex post niet 100% duurzaam waren gebleken; zelfs als LGB ex ante de vereiste inspanningen had geleverd.

Verder kan LGB gemotiveerd stellen dat niet kan worden uitgesloten dat Ernie ook genoegen had genomen met de beleggingen in de tien beleggingsinstellingen van GB, als Ernie wél juiste en volledige duurzaamheidsinformatie had ontvangen. Uiteindelijk werd immers 95% van zijn vermogen op volledig duurzame wijze belegd, aangezien de helft van de beleggingsinstellingen voor 10% in de fossiele industrie belegde. Dit relatief hoge percentage moet tegen de achtergrond van de huidige markt worden beschouwd waarin een groot tekort bestaat aan geverifieerde duurzame beleggingen.[86] LGB kan daarom stellen dat niet kan worden uitgesloten dat Ernie ook met 95% duurzame beleggingen akkoord was gegaan als hij vooraf correct en volledig was geïnformeerd.

Vanwege de gemotiveerde betwisting door LGB ligt het in beginsel op de weg van Ernie als eisende partij om aannemelijk te maken dat het causaal verband wél aanwezig is. Hier loopt Ernie tegen bewijsproblemen aan met betrekking tot het causaliteitsvereiste. Het is immers buitengewoon moeilijk om te bewijzen wat er met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zou zijn gebeurd als LGB wél de vereiste inspanningen had geleverd om volledig duurzaam te beleggen, dan wel als Ernie voor het sluiten van de overeenkomst juiste en volledige duurzaamheidsinformatie had ontvangen.[87]

Dit betreft geen nieuwe problematiek. Klaassen merkte al op dat het causaliteitsvereiste bij beleggingsgeschillen een heet hangijzer is.[88] In de literatuur en rechtspraak zijn verschillende technieken tot ontwikkeling gekomen om de belegger tegemoet te komen in de bewijslast met betrekking tot het causaal verband.

De Serière merkt op dat verschillende redenen kunnen bestaan om de belegger - ter voorkoming van onevenwichtige resultaten - tegemoet te komen in de bewijslast betreffende het causaal verband, in afwijking van de hoofdregel van art. 150 Rv.[89] Zo kan hiertoe aanleiding bestaan op basis van de strekking van de geschonden norm. De Serière noemt hierbij als voorbeeld het geval dat de geschonden norm strekt tot beleggersbescherming.[90] Een andere reden voor een tegemoetkoming kan bijvoorbeeld zijn gelegen in het Unierechtelijke effectiviteitsbeginsel.[91] World Online, een arrest van de Hoge Raad over prospectusaansprakelijkheid, dient in dit verband ter illustratie.

In World Online verwees de Hoge Raad naar het effectiviteitsbeginsel als argument voor het aannemen van een tegemoetkoming in de bewijslast betreffende het causaal verband.[92] De overwegingen van de Hoge Raad kwamen op hoofdlijnen erop neer dat beleggers zich bij het nemen van beleggingsbeslissingen doorgaans door een veelheid van factoren laten leiden en beleggers veelal niet kunnen aantonen dat zij hebben kennisgenomen van de misleidende informatie of dat zij hierdoor daadwerkelijk zijn beïnvloed. Beleggers verkeren in structurele bewijsnood bij het bewijs van het causaal verband tussen de misleidende informatie en hun beleggingsbeslissing. Door deze bewijsproblematiek dreigde de doelstelling van de prospectusrichtlijn (toentertijd) om beleggers te beschermen, illusoir te worden.[93]

Om een effectieve rechtsbescherming aan beleggers te bieden, oordeelt de Hoge Raad dat “tot uitgangspunt [zal] mogen dienen dat condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing aanwezig is.”[94] Het is daarmee in beginsel aan de gedaagde partij om tegenbewijs te leveren en dit uitgangspunt te ontzenuwen. Gelet op het verschil in kennis en ervaring, zal de weerlegging van dit uitgangspunt volgens de Hoge Raad eerder slagen bij professionele beleggers dan bij particuliere beleggers.[95]

In de literatuur is het door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt, o.a. omgedoopt tot de ‘ad hoc-omkeringsregel’ of tot een ‘informeel bewijsvermoeden’. Verschillende auteurs hebben betoogd dat de ad hoc-omkeringsregel tevens buiten gevallen van prospectusaansprakelijkheid moet kunnen worden toegepast.[96] De kernoverwegingen van de Hoge Raad - namelijk een structurele bewijsnood bij beleggers, de doelstelling van beleggersbescherming en de rol van het effectiviteitsbeginsel - lijken namelijk breder van toepassing te zijn.[97] De Serière stelt naar mijn mening terecht dat deze tegemoetkoming in de bewijslast ook bij vorderingen op grond van greenwashing voor de hand ligt, gelet op de wens van en de toenemende aandacht bij beleggers om duurzaam te beleggen.[98]

In de context van aansprakelijkheidsclaims wegens greenwashing geldt in mijn ogen eveneens dat beleggers in structurele bewijsnood verkeren, aangezien zij zich bij hun beleggingsbeslissing doorgaans door een veelheid aan factoren laten leiden, de misleidende duurzaamheidsinformatie (mogelijk) een van deze factoren betreft, beleggers moeilijk kunnen aantonen dat zij de misleidende informatie hebben geraadpleegd en zij bezwaarlijk kunnen bewijzen dat zij door deze informatie zijn beïnvloed.[99] Bovendien strekken de duurzaamheidsregels uit de SFDR en de ken-uw-cliëntregels tot beleggersbescherming, welke doelstelling als gevolg van de beschreven structurele bewijsnood illusoir zou kunnen worden.[100]

Met het oog op het waarborgen van een effectieve rechtsbescherming en gezien de doelstelling van beleggersbescherming, kan Ernie - naar analogie van de rechtsregel uit World Online - aanvoeren dat als uitgangspunt heeft te gelden dat het csqn-verband tussen de misleidende duurzaamheidsinformatie en zijn beleggingsbeslissing aanwezig is. Het is aan LGB om op dit punt tegenbewijs te leveren en het uitgangspunt te ontzenuwen. Gezien de uitdrukkelijke duurzaamheidsvoorkeuren van Ernie, is het m.i. onwaarschijnlijk dat LGB zal slagen in het weerleggen van dit uitgangspunt.

Het informele bewijsvermoeden uit World Online is niet de enige techniek aan de hand waarvan de civiele rechter de belegger tegemoet kan komen in de bewijslast betreffende het causaal verband. Ook al is het niet uitgesloten dat het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid, de kansschade of de omkeringsregel in dit type casusposities kan worden toegepast, wordt in de literatuur opgemerkt dat de toepassing van deze leerstukken in het algemeen minder voor de hand ligt in de context van beleggingsgeschillen.[101]

Een andere mogelijkheid is dat de rechter op basis van het feitencomplex een verzwaarde stelplicht, ofwel verzwaarde motiveringsplicht, oplegt aan LGB.[102] Dit houdt in dat LGB wordt verplicht om bij zijn gemotiveerde betwisting de nodige informatie te verstrekken, zodat Ernie wordt geholpen bij het voldoen aan de bewijslast met betrekking tot het causaal verband.[103]

Toepassing van de verzwaarde stelplicht zou Ernie een verlichting van de bewijsnood kunnen bieden,[104] aangezien hij momenteel onvoldoende informatie heeft en onduidelijkheid bestaat over de vraag op welke manier LGB zou hebben belegd als zij wél de vereiste inspanningen had geleverd om in lijn met het afgesproken klantprofiel te beleggen.

Mocht LGB niet aan de verzwaarde stelplicht voldoen, dan kan de rechter hieraan de gevolgen verbinden die hij geraden acht.[105] Zo kan de rechter de stellingen van Ernie als onvoldoende betwist oordelen, waarmee de rechter deze als vaststaand dient te beschouwen (art. 149 lid 1 Rv).

Concluderend lijken er voldoende mogelijkheden te bestaan voor de rechter om Ernie in de gegeven omstandigheden tegemoet te komen in de bewijslast met betrekking tot het csqn-verband, waardoor het goed mogelijk is dat uiteindelijk aan dit vereiste zal worden voldaan.

Ten slotte kan worden opgemerkt dat de leer van de redelijke toerekening geen aanleiding biedt om te veronderstellen dat de in de vorige subparagraaf behandelde schadeposten niet voor vergoeding in aanmerking zullen komen.[106] Bovendien is het aan LGB als gedaagde partij om te beargumenteren dat (een deel van) de schadeposten van Ernie niet aan LGB kan/kunnen worden toegerekend ex art. 6:98 BW.[107]

(iv) Toerekenbaarheid

Het vereiste van toerekenbaarheid zal waarschijnlijk weinig problemen opleveren voor Ernie. Op grond van de OHP-regeling geldt een bewijslastomkering met betrekking tot het vereiste van toerekenbaarheid.[108] LGB zal daarom moeten aantonen dat het verstrekken van de misleidende informatie niet aan haar schuld is te wijten, noch op een andere grond voor haar rekening komt.

Bij een beroep op de onrechtmatige daad zal de rechter doorgaans al op voorhand aannemen dat aan het vereiste van toerekenbaarheid is voldaan.[109] Het is vervolgens aan LGB als gedaagde partij om dit uitgangspunt te ontzenuwen. Ook in het geval van een vordering uit hoofde van wanprestatie is het aan LGB om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de tekortkoming in de nakoming niet aan haar toerekenbaar is.[110]

LGB zal ongetwijfeld aanvoeren dat het verstrekken van de onjuiste of onvolledige duurzaamheidsinformatie niet aan haar is te wijten, aangezien zij geheel mocht afgegaan op de productinformatie van GB.

Naar mijn oordeel zal dit verweer echter niet slagen, aangezien van LGB nader onderzoek en aanvullende inspanningen mochten worden verwacht om te waarborgen dat zij in lijn met het klantprofiel van Ernie en de verstrekte duurzaamheidsinformatie zou beleggen.[111] Aangezien LGB deze inspanningen heeft nagelaten, zijn de normschending en de tekortkoming in de nakoming m.i. aan haar toe te rekenen krachtens schuld (in de zin van verwijtbaarheid).

(v)        Mogelijke verweren van de bank

LGB zou zich als ‘standaardverweren’ kunnen beroepen op een schending van de klachtplicht (art. 6:89 BW), op voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) of eigen schuld (art. 6:101 BW).

De casus biedt geen aanknopingspunten om deze verweren uitvoerig te bespreken. Wat betreft voordeelstoerekening, blijkt niet uit de casus dat Ernie winst of andere voordelen heeft behaald. Ten aanzien van de eigen schuld, zou LGB kunnen aanvoeren dat Ernie zelf nader onderzoek had moeten doen naar de mate van duurzaamheid van de beleggingsinstellingen van GB. Gezien de aard van de relatie en de onevenwichtige verhouding tussen partijen qua professionaliteit en deskundigheid, lijkt mij dit echter geen kansrijk verweer. Ernie heeft naar mijn oordeel al het onderzoek verricht dat van een particuliere belegger in het kader van een vermogensbeheerrelatie mag worden verwacht. Tot slot biedt de casus geen aanknopingspunten om te veronderstellen dat Ernie de klachtplicht heeft geschonden.

6          Dwaling

Ernie zou bij elk van de drie gevalstypen van dwaling aansluiting kunnen zoeken, maar de feiten van deze casus sluiten naar mijn oordeel het meest aan bij het gevalstype van wederzijdse dwaling (art. 6:228 lid 1 onder c BW). Bij het sluiten van de overeenkomst zijn beide partijen immers van de (achteraf onjuiste) veronderstelling uitgegaan dat de beleggingsinstellingen van GB volledig duurzaam belegden. Als partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst over de juiste informatie hieromtrent hadden beschikt, is het aannemelijk dat zij niet zouden hebben afgesproken dat in de vijf beleggingsinstellingen zou worden belegd die mede in de fossiele industrie investeerden.

Ernie wenste immers duurzaam te beleggen en LGB droeg als individueel vermogensbeheerder de volledige verantwoordelijkheid om in lijn met de duurzaamheidsvoorkeuren van Ernie te beleggen. Het is aannemelijk dat causaal verband bestaat tussen de dwaling en het aangaan van de vermogensbeheerovereenkomst, althans een vermogensbeheerovereenkomst met deze concrete inhoud.[112] Als beide partijen over de juiste informatie hadden beschikt, zouden zij – gelet op de duurzaamheidsvoorkeuren van Ernie - niet zijn overeengekomen om in de beleggingsinstellingen te beleggen die mede in de fossiele sector investeerden.

Verder zal in dit geval relatief eenvoudig aan het kenbaarheidsvereiste kunnen worden voldaan, aangezien LGB – met name door de ken-uw-cliënt-inventarisatie - moest begrijpen dat het voor Ernie van essentieel belang was dat de bedrijven waarin hij belegde volledig duurzaam waren.[113] Dit punt wordt ondersteund door het gegeven dat Ernie de tijd heeft genomen om de productinformatie van GB aandachtig te bestuderen, alvorens hij de overeenkomst met LGB besloot aan te gaan. Aangezien aan alle vereisten uit art. 6:228 BW is voldaan, kan Ernie een rechtsgeldig beroep doen op dwaling. De overeenkomst is daarmee in beginsel vernietigbaar.

Het is echter de vraag of Ernie zal zijn gebaat bij een volledige vernietiging van de vermogensbeheerovereenkomst. Vijf van de tien beleggingsinstellingen hebben immers wél volledig duurzaam belegd. Het lijkt voor de hand te liggen dat Ernie de investeringen in deze beleggingsinstellingen besluit te behouden. Ook is het de vraag of de rechter zomaar tot de volledige vernietiging van de vermogensbeheerovereenkomst zal overgaan, vanwege de verstrekkende gevolgen hiervan en gelet op het belang van de finaliteit van rechtshandelingen in de financiële sector.[114] Zo ging de Hoge Raad in de renteswapzaken (zeer) terughoudend om met de volledige vernietiging van het derivatencontract op grond van dwaling.[115]

Een proportionelere benadering zou de gedeeltelijke vernietiging, dan wel een wijziging van de vermogensbeheerovereenkomst zijn. Ernie kan betogen dat de dwaling slechts betrekking had op een gedeelte van de overeenkomst, namelijk voor zover werd belegd in de beleggingsinstellingen die mede in de fossiele industrie investeerden. In dat geval zou hij zich op gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst kunnen beroepen om de beleggingen in de volledig duurzame beleggingsinstellingen in stand te laten.[116] Bij dit rechtsmiddel kan m.i. echter worden afgevraagd of Ernie in de situatie wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als wel volledig duurzaam was belegd.

Als alternatief zou Ernie een beroep kunnen doen op wijziging van de overeenkomst door de rechter (art. 6:230 lid 2 BW). Deze grond beoogt, door wijziging van de overeenkomst, het nadeel op te heffen dat de dwalende partij bij instandhouding van de overeenkomst lijdt. In plaats van de vernietiging van de overeenkomst, zorgt dit ervoor dat de overeenkomst (in gewijzigde vorm) in stand kan blijven. Het gaat hier niet om de opheffing van ‘nadeel’ in de zin van ‘schade’ (zoals bedoeld in afd. 6.1.10 BW), maar om het nadeel aan de zijde van de dwalende partij als gevolg van het sluiten van de overeenkomst onder dwaling.[117] De wijziging strekt in de kern ertoe om het contractuele evenwicht tussen partijen te herstellen.[118] Het is niet gegarandeerd dat de dwalende partij wijziging bij de rechter kan afdwingen, aangezien de rechter hiertoe een discretionaire bevoegdheid heeft (de rechter ‘kan’).[119] Ook bij de toepassing van het instrument zelf heeft de rechter een ruime beoordelingsruimte.[120]

Primair lijkt bij wijziging van de overeenkomst op grond van art. 6:230 lid 2 BW te worden gedacht aan een wijziging in de vorm van een prijsvermindering (of -vermeerdering).[121] De toepassing van een prijsvermindering lijkt ook een van de voornaamste wijzen waarop de wijzigingsbevoegdheid in de rechtspraak wordt gehanteerd.[122] In theorie biedt deze grondslag aanzienlijk ruimere mogelijkheden tot wijziging van de overeenkomst dan het doorvoeren van een enkele prijsvermindering of -vermeerdering. De rechter kan o.b.v. art. 6:230 lid 2 BW namelijk verstrekkend in de rechtsverhouding van partijen ingrijpen. Zo kan hij zelfs onder omstandigheden terugwerkende kracht aan een wijziging van de overeenkomst toekennen.[123]

Het voorgaande verdient evenwel (enige) nuancering. Zo betoogt Hijma dat het voor de hand ligt om als hoofdregel aan te nemen dat de wijziging (slechts) vanaf het heden werkt en dat het toekennen van terugwerkende kracht enkel als uitzondering mogelijk is. Hiertoe zal bovendien een overtuigende argumentatie vereist zijn, gezien de verstrekkende gevolgen voor partijen van een wijziging met terugwerkende kracht.[124] Volgens Hijma moet de wijzigingsbevoegdheid niet worden gezien als een instrument om met terugwerkende kracht het wilsgebrek in de totstandkomingsfase van de overeenkomst te herstellen. Het wilsgebrek moet worden beschouwd als een historisch gegeven. De wijziging dient ertoe om de negatieve gevolgen van dit historische gegeven bij het in stand blijven van de overeenkomst weg te nemen.[125]

Verder staat bij de invulling van de wijziging niet de volledige opheffing van het nadeel voorop, maar volstaat een afdoende opheffing van het nadeel dat de dwalende partij bij instandhouding van de overeenkomst lijdt.[126] De wijzigingsbevoegdheid vormt in de kern een corrigerend mechanisme en heeft geen punitief karakter. De rechter dient bij de uitoefening van de bevoegdheid rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.[127] In de literatuur wordt betoogd dat de rechter de wijzigingsbevoegdheid in het algemeen met (grote) terughoudendheid moet toepassen.[128] Bovendien zal het instrument van wijziging zich slechts in beperkte mate lenen voor het opheffen van immaterieel of niet-financieel nadeel. Dit type nadeel valt namelijk doorgaans lastig te corrigeren door een wijziging van (de rechtsgevolgen van) de overeenkomst. Bij immaterieel nadeel aan de zijde van de dwalende zal vernietiging van de overeenkomst veelal voor de hand liggen.[129]

Gelet op deze overwegingen zie ik op basis van de feiten van de casus slechts beperkte mogelijkheden voor Ernie om bij de rechter een passende wijziging in de overeenkomst af te dwingen. Om Ernie in de positie te brengen waarin hij zou hebben verkeerd als vanaf het begin van de vermogensbeheerrelatie volledig duurzaam was belegd, zal (logischerwijs) vergaand en met terugwerkende kracht moeten worden ingegrepen in de rechtsverhouding tussen partijen. Volgens de aangehaalde literatuur moet de rechter daarentegen in de regel terughoudend met deze bevoegdheden omgaan. Aangenomen dat Ernie geen vermogensschade heeft geleden en zijn nadeel primair immaterieel van aard is, zullen over het algemeen beperkte mogelijkheden bestaan om zijn nadeel via een wijziging van de overeenkomst op te heffen. Het is de vraag of zijn dwalingsnadeel, mede rekening houdend met de legitieme belangen van LGB, niet al voldoende kan worden geredresseerd door een vermindering van de vermogensbeheerfee’s en eventuele overige kosten die Ernie aan LGB heeft betaald (‘prijsvermindering’).

Een andere mogelijkheid zou zijn dat de rechter de vermogensbeheerovereenkomst in zoverre wijzigt dat LGB de inleg van Ernie in de toekomst moet beleggen in bedrijven die het (mogelijk) toegebrachte duurzaamheidsnadeel zoveel mogelijk compenseren. Aangezien in dit geval vijf beleggingsinstellingen elk voor 10% hebben belegd in de fossiele industrie, zou LGB de hiermee corresponderende inleg van Ernie kunnen beleggen in bedrijven die groene energie opwekken of anderszins de uitstoot van broeikasgassen terugdringen of compenseren. Het is echter de vraag of en in hoeverre de rechter zal meegaan in deze mogelijke wijziging, aangezien in de literatuur wordt gesteld dat terughoudend met de wijzigingsbevoegdheid moet worden omgegaan en het instrument in beperkte mate geschikt lijkt te zijn voor de opheffing van immaterieel of niet-financieel nadeel.

7          Nakoming

O.b.v. art. 3:296 BW kan Ernie een vordering tot nakoming tegenover LGB instellen. LGB draagt als vermogensbeheerder de volledige verantwoordelijkheid om het vermogen van Ernie (als voortdurende verplichting) volledig duurzaam te beleggen. Voor zover in het verleden mede in de fossiele industrie is belegd, zal het vermoedelijk niet meer mogelijk zijn om nakoming van de overeenkomst te vorderen. Het is aannemelijk dat nakoming van de overeenkomst op dat punt niet (meer) mogelijk is.[130] De beleggingen in het verleden kunnen immers niet meer ongedaan worden gemaakt. Ook is mogelijk (onomkeerbare) duurzaamheidsschade ontstaan door de beleggingen in de fossiele industrie. Wat betreft de niet-nakoming van de vermogensbeheerovereenkomst in het verleden, zal Ernie daarom andere potentiële remedies moeten aanwenden.

Wat betreft de toekomstige beleggingen, kan Ernie wél een vordering tot nakoming instellen. LGB heeft, gelet op de inhoud van de vermogensbeheerovereenkomst, een rechtsplicht om volledig duurzaam te beleggen voor rekening van Ernie. Door het instellen van een vordering tot nakoming kan Ernie bewerkstelligen dat LGB de niet-duurzame beleggingen in de vijf beleggingsinstellingen afstoot en dit deel van de inleg van Ernie alsnog op volledig duurzame wijze belegt, zodat alle beleggingen in lijn worden gebracht met de duurzaamheidsvoorkeuren van Ernie.

8          Ontbinding

Ten aanzien van de ontbinding van de vermogensbeheerovereenkomst, kan Ernie wederom op verschillende gronden betogen dat LGB is tekortgekomen in de nakoming van deze (wederkerige) overeenkomst.[131] Verzuim is niet vereist, omdat nakoming blijvend onmogelijk is.[132] Het vereiste van toerekenbaarheid geldt niet voor een rechtsgeldig beroep op ontbinding.[133] Krachtens art. 6:265 BW geldt als uitgangspunt dat iedere tekortkoming in de nakoming van een partij aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden.

LGB kan zich verweren door te stellen dat de volledige ontbinding van de overeenkomst niet is gerechtvaardigd. Net als bij de vernietiging van de overeenkomst, geldt in dit geval waarschijnlijk een hoge drempel voor de volledige ontbinding van de overeenkomst.[134] Zoals ik eerder opmerkte in de context van de vernietiging van de overeenkomst, kan LGB aanvoeren dat de volledige ontbinding van de overeenkomst niet is gerechtvaardigd vanwege de rechtszekerheid en het belang van de finaliteit van rechtshandelingen in de financiële sector.[135] De gevolgen van ontbinding zijn evenwel minder verstrekkend dan de vernietiging van de overeenkomst, gelet op de terugwerkende kracht van vernietiging.[136] Terugwerkende kracht ontbreekt bij ontbinding.[137]

Een proportionelere remedie dan de volledige ontbinding van de overeenkomst is het gedeeltelijk ontbinden van de overeenkomst (art. 6:270 BW), voor zover het vermogen van Ernie is belegd in de vijf beleggingsinstellingen die mede in de fossiele industrie belegden. Dit leerstuk biedt Ernie de mogelijkheid om de overeenkomst in stand te laten voor zover zijn inleg wél volledig duurzaam is belegd. Door de (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst ontstaan ongedaanmakingsverbintenissen met betrekking tot de verrichte prestaties.[138] In dit verband kan worden gedacht aan een evenredig deel van de vermogensbeheerfee’s en overige kosten die Ernie aan LGB heeft betaald. De restitutie heeft in dat geval betrekking op de vijf beleggingsinstellingen die mede in de fossiele sector hebben belegd.

Verder kan het leerstuk van de gedeeltelijke ontbinding worden ingezet in de vorm van een ‘prijsvermindering’ ten aanzien van de tekortkoming in het verleden.[139] Ernie kan op deze manier ‘genoegen nemen’ met de ontoereikende prestatie in het verleden, in ruil voor een evenredige restitutie van de betaalde vermogensbeheerfee’s en overige kosten die hij aan LGB heeft voldaan. Hiernaast kan Ernie een vordering tot nakoming instellen zodat zijn gehele vermogen in de toekomst alsnog op volledig duurzame wijze wordt belegd.

Tot slot biedt art. 6:277 BW de mogelijkheid om een aanvullende schadevergoeding te vorderen, voor zover Ernie schade lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. Om tot een toewijzing van aanvullende schadevergoeding te komen, moet aan de vereisten voor een beroep op art. 6:74 BW zijn voldaan.[140]

IV       CIVIELRECHTELIJKE ACTIES TEGEN GROEN BEHEER

1          Schending van een wettelijke plicht

Het is in dit geval aannemelijk dat GB de SFDR, in het bijzonder art. 9 SFDR, heeft geschonden. GB heeft immers uitgedragen dat elk van de tien beleggingsinstellingen een artikel 9-product betreft, terwijl vijf van de tien beleggingsinstellingen niet uitsluitend in duurzame beleggingen bleken te investeren.

Ook al is GB afgegaan op de informatie die door de bedrijven zelf is verstrekt, kan – in het licht van de doelstellingen van de SFDR - worden verdedigd dat van GB meer onderzoek mocht worden verwacht om te verifiëren dat de beleggingen in de bedrijven voldeden aan de duurzame beleggingsdoelstelling van elk van de tien beleggingsinstellingen. Hiertoe kan een vergelijkbare redenering worden gevolgd als (eerder) ten aanzien van LGB (zie § III 1 (i), hierboven).

2          Schending van de (bijzondere) zorgplicht

Het lijkt mij goed verdedigbaar dat GB een beperktere zorgplicht tegenover Ernie heeft dan LGB. Vanzelfsprekend zijn nog steeds relevante omstandigheden dat Ernie een particuliere belegger zonder bijzondere kennis en ervaring is en hij de wens heeft om volledig duurzaam te beleggen. Tegelijkertijd staat GB als beheerder van de beleggingsinstellingen verder af van Ernie dan bij individueel vermogensbeheer het geval is, wordt Ernie vertegenwoordigd door een professionele partij (zijn vermogensbeheerder LGB) en gelden de (toezichtrechtelijke) ken-uw-cliëntregels niet in de verhouding tussen GB en Ernie.[141]

Gezien de eerdere uiteenzetting (zie § III 2, hierboven), kan Ernie aanvoeren dat de zorgplicht van GB nader wordt ingevuld door de verplichtingen uit de SFDR. Aangezien aannemelijk is dat GB in strijd heeft gehandeld met art. 9 SFDR, kan worden betoogd dat GB in de gegeven omstandigheden (ook) zijn bijzondere zorgplicht heeft geschonden tegenover Ernie (als derde),[142] een particuliere belegger zonder bijzondere deskundigheid die de wens heeft om volledig duurzaam te beleggen.

Omdat geen contractuele relatie tussen GB en Ernie bestaat, zal de zorgplichtschending gelden als onrechtmatig handelen wegens schending van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm (art. 6:162 lid 2 BW). Ernie moet daarnaast aantonen dat is voldaan aan de overige vereisten voor een beroep op de onrechtmatige daad. De bespreking van deze vereisten in § 5, hierboven, is van overeenkomstige toepassing op aansprakelijkheidsclaims jegens GB.

3          Rechterlijk bevel om onrechtmatige gedraging op te heffen

De bespreking van een vordering tot nakoming van de overeenkomst (art. 3:296 BW) blijft hier buiten beschouwing, aangezien ik aanneem dat een contractuele relatie tussen GB en Ernie ontbreekt. Desalniettemin kan Ernie een rechterlijk bevel, gecombineerd met een dwangsom, afdwingen o.b.v. art. 3:296 BW jo. art. 6:162 BW om een onrechtmatige situatie op te heffen of een toekomstige onrechtmatige situatie te voorkomen.

Hiertoe is vereist dat GB een rechtsplicht jegens Ernie heeft en Ernie een redelijk belang (art. 3:303 BW) heeft bij het voorkomen van een schending van deze rechtsplicht.[143] Sprake moet zijn van een reële en concrete dreiging van een onrechtmatige gedraging. Hier geldt niet als vereiste dat Ernie schade heeft geleden of dat LGB schuld heeft aan het onrechtmatig handelen.[144]

Langs deze weg kan Ernie via de rechter een bevel of gebod afdwingen, inhoudende dat GB de portefeuille van elk van de beleggingsinstellingen in lijn moet brengen met de verstrekte duurzaamheidsinformatie. Het nalaten hiervan zou immers leiden tot handelen in strijd met een wettelijke plicht of een schending van de (bijzondere) zorgplicht jegens Ernie (zie § IV 1 en 2, hierboven).

4          Oneerlijke handelspraktijk

Volgens dezelfde redenering als ten aanzien van LGB, kan Ernie beargumenteren dat de onjuiste duurzaamheidsinformatie verstrekt door GB een OHP oplevert.[145]

Aangezien aannemelijk is dat GB art. 9 SFDR (jo. art. 4:20 Wft) heeft geschonden, kan Ernie betogen dat de productinformatie verstrekt door GB een misleidende omissie vormt,[146] althans dat de onjuiste of onvolledige duurzaamheidsinformatie van voldoende materieel belang is voor de beleggingsbeslissing van de maatman-belegger, waardoor deze informatie de maatman-belegger misleidt of kan misleiden. Een OHP kwalificeert als onrechtmatig handelen.[147]

Indien aan de overige vereisten voor een beroep op de onrechtmatige daad is voldaan, kan Ernie schadevergoeding vorderen van GB.[148] Aangezien ik aanneem dat een contractuele relatie tussen Ernie en GB ontbreekt, blijft een bespreking van de mogelijkheid van vernietiging op grond van de OHP-regeling (art. 6:193j lid 3 BW) hier buiten beschouwing.

V         CONCLUSIE

Het is de wens van Ernie om in de positie te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als hij voor de volle 100% zou hebben belegd in duurzame bedrijven. Los van de juridische mogelijkheden om deze wens werkelijkheid te laten worden, kan m.i. in het algemeen worden betwijfeld of deze wens feitelijk (volledig) in vervulling kan worden gebracht. Doordat vijf van de tien beleggingsinstellingen voor 10% in de fossiele sector hebben geïnvesteerd, is mogelijk reeds (onomkeerbare) duurzaamheidsschade ontstaan. Bijvoorbeeld door de financiering van de uitstoot van broeikasgassen als gevolg van de verbranding van fossiele brandstoffen, of door de verdere uitputting van de grondstofvoorraden van onze planeet. Is deze duurzaamheidsschade niet naar haar aard geheel of gedeeltelijk onomkeerbaar? Kan Ernie feitelijk nog in de positie worden gebracht, waarin hij zou hebben verkeerd als LGB vanaf het begin in duurzame projecten had geïnvesteerd, in plaats van in vervuilende activiteiten?

Ook al betwijfel ik dat voldoende feitelijke mogelijkheden bestaan om Ernie volledig in deze positie te brengen, concludeer ik dat Ernie in ieder geval een groot aantal civielrechtelijke rechtsmiddelen tegen LGB en GB in stelling kan brengen.

Allereerst zou Ernie ervoor kunnen kiezen om de vermogensbeheerovereenkomst met LGB in stand te laten en een vordering tot nakoming in te stellen, zodat in de toekomst alsnog volledig duurzaam wordt belegd.[149] Deze vordering kan Ernie combineren met het instellen van een vordering tot schadevergoeding. Hij kan 5% van de vermogensbeheerfee’s en overige betaalde kosten als schadevergoeding claimen, aangezien deze uitgaven hun doel hebben gemist. Ook al bestaat hierover momenteel onzekerheid, zou het toekennen van een schadevergoeding in natura evenwel een passendere remedie kunnen bieden dan een zuiver monetaire vergoeding.[150]

Mocht Ernie ervoor kiezen om de vermogensbeheerovereenkomst niet volledig in stand te laten, dan ligt het voor de hand om de overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden of te vernietigen. De overeenkomst kan in stand blijven voor zover de verrichte beleggingen wél volledig duurzaam zijn. Dit betreft de helft van het belegde vermogen van Ernie. Ernie kan, na de gedeeltelijke ontbinding, aanspraak maken op de restitutie van een evenredig deel van de aan LGB betaalde kosten. Een andere mogelijkheid is dat Ernie wat betreft het verleden ‘prijsvermindering’ vordert door de overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden.[151] Deze vordering kan Ernie combineren met een vordering tot nakoming, zodat zijn gehele vermogen in de toekomst alsnog op volledig duurzame wijze wordt belegd.

Ik heb aangenomen dat een contractuele relatie tussen Ernie en GB ontbreekt. De civielrechtelijke rechtsmiddelen die Ernie tegenover GB in stelling kan brengen, beperken zich daarom tot buitencontractuele remedies. Ik adviseer Ernie om, bijvoorbeeld via een kort geding, een rechterlijk bevel af te dwingen dat ertoe strekt dat GB (in lijn met zijn productinformatie) volledig duurzaam moet beleggen.[152] Dit betekent dat GB de beleggingen in de fossiele industrie van de hand zal moeten doen en in plaats daarvan namens de beleggingsinstellingen volledig duurzame beleggingen moet aanschaffen. Tot slot kan Ernie met kans van slagen een vordering tot schadevergoeding instellen.[153] De ‘leer van de uitgaven die hun doel missen’ is namelijk niet alleen van toepassing bij de wanprestatie, maar ook in het geval van een onrechtmatige daad. Ook hier bestaat onzekerheid over het al dan niet van toepassing zijn van de schadevergoeding in natura, hoewel dit een adequate remedie voor Ernie zou kunnen bieden.

[1] Mr. R.J. Silva Kas is als promovendus verbonden aan de vaksecties Financieel Recht en Burgerlijk Recht van de Radboud Universiteit en is als onderzoeker verbonden aan het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht (OO&R).

[2] Zie voor deze zogenaamde ‘ken-uw-cliënt-regels’ die gelden voor (onder meer) individueel vermogensbeheer art. 4:23 Wet op het financieel toezicht (Wft) juncto art. 54 en 55 MiFID II-Uitvoeringsverordening (EU) 2017/565, zoals recentelijk gewijzigd door Gedelegeerde Verordening (EU) 2021/1253. Een geconsolideerde versie van de MiFID II-Uitvoeringsverordening (EU) 2017/565 is te vinden via: https://eur-lex. europa.eu/legal-content/NL/ TXT/PDF/?uri=CELEX:0201 7R0565-20220802.

[3] De SFDR betreft Verordening (EU) 2019/2088, zoals nadien gewijzigd. Zie voor een geconsolideerde versie van de SFDR: https://eur-lex. europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:0201 9R2088-20200712. Zie nader over artikel 9-producten: art. 18 e.v. en art. 37 e.v. van Gedelegeerde Verordening (EU) 2022/1288, zoals recentelijk gewijzigd door Gedelegeerde Verordening (EU) 2023/363.

[4] Zie art. 9 juncto art. 2(17) SFDR (waar de definitie van ‘duurzame belegging’ wordt gegeven).

[5] Zie art. 9 SFDR. Uit de preambule (ow. 15) van de SFDR Gedelegeerde Verordening (EU) 2022/1288 blijkt dat een artikel 9-product uitsluit mag beleggen in ‘duurzame beleggingen’ in de zin van art. 2(17) SFDR.

[6] Zie ESA’s, Final Report on draft Regulatory Technical Standards, JC 2021 50 (22 Oktober 2021), p. 75. Vgl. ook ESA’s, Questions and answers (Q&A) on the SFDR Delegated Regulation (Commission Delegated Regulation (EU) 2022/1288), JC 2022 62 (17 November 2022), p. 24.

[7] Zie de preambule (ow. 35), SFDR en de preambule (ow. 16), SFDR Gedelegeerde Verordening (EU) 2022/1288, waarin een definitie van greenwashing is opgenomen.

[8] Zie art. 60 en 61, in samenhang met Bijlage V, SFDR Gedelegeerde Verordening (EU) 2022/1288.

[9] R.P. Raas, ‘Beleggingsondernemingen, ken uw cliënt!’, in: D. Busch & C.M. Grundmann-van de Krol (red.), Handboek beleggingsondernemingen (Onderneming en recht nr. 112), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 986.

[10] Art. 54 lid 10 MiFID II-Uitvoeringsverordening (EU) 2017/565.

[11] Art. 54 lid 9 MiFID II-Uitvoeringsverordening (EU) 2017/565.

[12] ESMA, Final Report: Guidelines on certain aspects of the MiFID II suitability requirements (23 September 2022), p. 58-59.

[13] ESMA, Final Report: Guidelines on certain aspects of the MiFID II suitability requirements (23 September 2022), p. 42 en 52.

[14] D. Busch, ‘De toekomst van de bijzondere zorgplicht in de financiële sector, in: D. Busch e.a. (red.), Zorgplicht in de financiële sector. Bundel ter gelegenheid van het tienjarig bestaan van het Instituut voor Financieel Recht (Onderneming en recht nr. 122), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 8.

[15] V.M. Neering, ‘Aansprakelijkheid bij execution only, advies en vermogensbeheer’, in: D. Busch, C.J.M. Klaassen & T.M.C. Arons (red.), Aansprakelijkheid in de financiële sector (Onderneming en recht nr. 78), Deventer: Kluwer 2013, par. 11.2.

[16] B. Bierens, ‘De bancaire zorgplicht, klimaatverandering en het Europese ‘Actieplan: duurzame groei financieren’’, in: D. Busch e.a. (red.), Zorgplicht in de financiële sector. Bundel ter gelegenheid van het tienjarig bestaan van het Instituut voor Financieel Recht (Onderneming en recht nr. 122), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 178; Busch, 2020, p. 6. Zie HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, r.o. 4.11.5, NJ 2012/182; HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, r.o. 4.2.5, NJ 2017/363; HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298, r.o. 3.4.2, NJ 2019/184.

[17] Bierens 2020, p. 178 en 199-200.

[18] Zie hierover met verwijzingen: Busch 2020, par. 1.5.

[19] Bierens 2020, p. 205-206; J.J. Jorritsma, ‘De uitbreiding van de ken-uw-cliënt verplichting met de duurzaamheidsvoorkeuren van de belegger: naar een duurzaamheidszorgplicht voor de beleggingsdienstverlener?’, FR 2023, afl. 3, p. 65.

[20] Busch 2020, p. 9. Zie o.a. HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, r.o. 3.4, NJ 2011/251.

[21] Vgl. o.a. D. Busch, ‘De toekomst van de bijzondere zorgplicht in de financiële sector’, NJB 2020, afl. 7, p. 456; HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, r.o. 3.4.

[22] Zie art. 6:193a-6:193j BW.

[23] Art. 6:193b lid 1 BW.

[24] Art. 6:193j lid 1 BW.

[25] Art. 6:193j lid 2 BW.

[26] Zie voor een uitwerking van deze vereisten: paragraaf 5, onder ‘III Civielrechtelijke acties tegen Lekker Groen Bank’.

[27] Art. 6:193j lid 3 BW.

[28] D.W.F. Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten (Monografieën BW nr. B49a), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 81.

[29] Art. 6:193b lid 2 BW.

[30] Art. 6:193b lid 3 BW.

[31] Zie A.J. Verheij, Onrechtmatige daad (Monografieën Privaatrecht nr. 4), Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. 4.41; HvJ EG 16 juli 1998, C-210/96, ECLI:EU:C:1998:369, NJ 2000/374 (Gut Springenheide); HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2820, NJ 2010/622 (De Boer/TMF); HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 (De Treek/Dexia Bank); HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/201 (World Online).

[32] HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, r.o. 4.10.4 (World Online).

[33] T.M.C. Arons, ‘Essentiële informatie voor consument-beleggers: een noodzakelijke update van de regeling oneerlijke handelspraktijken’, TvC 2023, afl. 3, p. 123; art. 6:193f jo. art. 6:193d lid 2 jo. art. 6:193b BW.

[34] M.W. Wallinga, ‘Verduurzaming van de financiële markten: privaatrecht fit for purpose?’, in: W.H. van Boom e.a. (red.), Vooruitgedenkboek Burgerlijk Wetboek 1992-2022, Den Haag: Boom juridisch 2023, p. 178.

[35] Zie met verwijzingen: Arons 2023, p. 129.

[36] Zie Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van de Richtlijnen 2005/29/EG en 2011/83/EU wat betreft het versterken van de positie van de consument voor de groene transitie door middel van betere informatie en bescherming tegen oneerlijke praktijken (COM(2022) 143 final).

[37] Zie Richtsnoeren met betrekking tot de uitlegging en toepassing van Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt, PbEU 2021, C 526/01, p. 72-73.

[38] Arons 2023, p. 129. Hij behandelt in dit verband expliciet de informatieverplichtingen uit art. 8 en 9 SFDR.

[39] Volgens De Serière leidt de schending van een wettelijke duurzaamheidstransparantieverplichting als uitgangspunt ertoe dat aan het vereiste van materialiteit is voldaan. Zie Asser/De Serière 2-IV 2023/528a. Strijbos betoogt dat bij een schending van de toezichtrechtelijke duurzaamheidsregels in beginsel moet worden aangenomen dat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk ten opzichte van consument-beleggers. Zie F.P.C. Strijbos, ‘Duurzaamheid en beleggersbescherming’, in: F.P.C. Strijbos e.a. (red.), Duurzaam bankieren (Onderneming en Recht nr. 143), Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 279.

[40] Zie voor een uitwerking van deze vereisten: paragraaf 5, onder ‘III Civielrechtelijke acties tegen Lekker Groen Bank’.

[41] Art. 6:193j lid 3 BW.

[42] D. Busch, Vermogensbeheer (Monografieën BW nr. B8), Deventer: Kluwer 2014, p. 106. Zie HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, r.o. 30, NJ 1981/635 (Haviltex) en latere rechtspraak.

[43] Zie over de civielrechtelijke kwalificatie van een vermogensbeheerovereenkomst: Busch 2014, p. 11.

[44] J. Hijma & M.M. Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 250.

[45] Asser/Sieburgh 6-I 2020/370; HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6521, r.o. 3.3.2, NJ 2006/259.

[46] Een artikel 9-product mag immers uitsluitend beleggen in ‘duurzame beleggingen’ in de zin van art. 2(17) SFDR, zie preambule (ow. 15), SFDR Gedelegeerde Verordening (EU) 2022/1288.

[47] Zie ESA’s, Final Report on draft Regulatory Technical Standards, JC 2021 50 (22 Oktober 2021), p. 75. Vgl. ook ESA’s, Questions and answers (Q&A) on the SFDR Delegated Regulation (Commission Delegated Regulation (EU) 2022/1288), JC 2022 62 (17 November 2022), p. 24.

[48] Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2022/85; 225.

[49] Vgl. Asser/De Serière 2-IV 2023/789.

[50] Busch 2014, par. 21.5.2; Raas 2019, par. 16.5; Jorritsma 2023, p. 70.

[51] C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2023, p. 127-128; Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 637; HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6012, NJ 2006/281 (Duwbak/Linda); HR 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7320, NJ 2010/67 (Nabbe/Staalbankiers).

[52] Van Dam 2023, p. 135; Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 634 e.v.

[53] Van Dam 2023, p. 131.

[54] I.P.M.J. Janssen, De civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener jegens de niet-particuliere cliënt (Onderneming en recht nr. 101), Nijmegen: Wolters Kluwer 2017, p. 146-148.

[55] HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6012 (Duwbak/Linda); Asser/Sieburgh 6-IV 2023/129.

[56] Van Dam 2023, p. 135.

[57] Ook Hartman-Ohnesorge merkt op dat de sustainable finance-wetgeving van de EU een bredere strekking lijkt te hebben dan enkel het beschermen van beleggers tegen verliezen in financiële zin. Zij benoemt dat de duurzaamheidsregels juist ook ruimte bieden aan morele overwegingen van beleggers en zij stelt dat deze regels zijn gericht op vooruitgang en groei in ruime zin. Zie L.G.L. Hartman-Ohnesorge, ‘De Europese sustainable-finance-regelgeving: beleggersbescherming, efficiëntie en verduurzaming’, AA 2022, afl. 7/8, p. 594-595.

[58] Art. 6:96 lid 1 BW.

[59] Asser/Sieburgh 6-II 2021/31; Asser/De Serière 2-IV 2023/494; Hijma & Olthof 2023, p. 268.

[60] Hijma & Olthof 2023, p. 268.

[61] Hijma & Olthof 2023, p. 269.

[62] Art. 6:96 lid 1 BW; Strijbos 2023, p. 311.

[63] Zie bijvoorbeeld M. Haentjens & L.G.L. Ohnesorge, ‘Privaatrecht als regulering: civiele handhaving van de

Transparantieverordening’, FR 2021, afl. 8/9, p. 310; H.B. van Engelenburg, ‘De Europese wetgeving inzake duurzame financiering als basis voor civielrechtelijke acties tegen beleggingsdienstverleners’, FRP 2022/807, afl. 5, p. 30; Jorritsma 2023, p. 67; Strijbos 2023, p. 310.

[64] Zie ook in deze context: Haentjens & Ohnesorge 2021, p. 310-311; Jorritsma 2023, p. 67-68; Strijbos 2023, p. 312.

[65] HR 28 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6460, r.o. 3.3.1, NJ 2008/55 (Dakar Rally); HR 5 december 2008, ECLI:HR:2008:BF1042, r.o. 3.5, NJ 2010/579 (Pollen/Linssen Yachts).

[66] Zie voor de bespreking van een vergelijkbaar geval: Haentjens & Ohnesorge 2021, p. 310-311.

[67] Zie HR 5 december 2008, ECLI:HR:2008:BF1042, r.o. 3.7 (Pollen/Linssen Yachts).

[68] Zie art. 6:103 BW; Hijma & Olthof 2023, p. 274.

[69] S. De Rey, ‘Schadevergoeding anders dan in geld: cash is not always king’, NTBR 2019/31, afl. 9/10, p. 202. Zie in gelijke zin D.J.B. Op Heij, ‘Schadevergoeding in natura: een verkennend rechtspraakonderzoek en een toekomstgericht perspectief’, WPNR 2022, afl. 7353, p. 11.

[70] Zie Van Rey 2019, p. 204; Op Heij 2022, p. 4; Asser/Sieburgh 6-II 2021/23.

[71] W.Th. Nuninga, Recht, plicht, remedie (R&P nr. CA25), Deventer: Wolters Kluwer 2022, par. 4.3.

[72] Van Dam 2023, p. 599.

[73] S.D. Lindenbergh, in: T&C BW, art. 6:103 BW, aant. 2 (online, 10 maart 2024).

[74] Zie voor diverse voorbeelden: Asser/Sieburgh 6-II 2021/22.

[75] Van Engelenburg 2022, p. 31.

[76] HR 28 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6460, r.o. 3.3.1 (Dakar Rally).

[77] M.T. Beumers, De bescherming van immateriële contractuele belangen in het schadevergoedingsrecht (diss. Leiden), Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 148-149; Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 333. Ter illustratie verwijst Beumers hierbij o.m. naar HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1278, NJ 2020/391 (Groningse gaswinning).

[78] Zie paragraaf 5 onder (i), onder ‘III Civielrechtelijke acties tegen Lekker Groen Bank’.

[79] Vgl. voor de genoemde voorbeelden Van Engelenburg 2022, p. 31.

[80] Vgl. Van Dam 2023, p. 601.

[81] A.C.W. Pijls, Misleidende beursberichten. Kwesties van causaal verband en schade (Instituut voor Ondernemingsrecht nr. 124), Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 41.

[82] C.J.M. Klaassen, ‘Bewijs van causaal verband tussen beweerdelijk geleden beleggingsschade en schending van een informatie- of waarschuwingsplicht’, in: D. Busch, C.J.M. Klaassen & T.M.C. Arons (red.), Aansprakelijkheid in de financiële sector (Onderneming en recht nr. 78), Deventer: Kluwer 2013, par. 4.1.

[83] Nuninga 2022, p. 87-88.

[84] Zie over de vereiste inspanningen: paragraaf 1 onder (i) en (ii), onder ‘III Civielrechtelijke acties tegen Lekker Groen Bank’.

[85] Strijbos 2023, p. 304.

[86] Strijbos 2023, p. 304.

[87] Zie ook Klaassen 2013, par. 4.1; Asser/De Serière 2-IV 2023/773.

[88] Klaassen 2013, par. 4.1. Zie ook Asser/De Serière 2-IV 2023/773.

[89] Asser/De Serière 2-IV 2023/774.

[90] Asser/De Serière 2-IV 2023/774

[91] Asser/De Serière 2-IV 2023/774.

[92] Asser/De Serière 2-IV 2023/774; HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, r.o. 4.11 (World Online).

[93] HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, r.o. 4.11.1 (World Online).

[94] HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, r.o. 4.11.2 (World Online).

[95] HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, r.o. 4.11.2 (World Online).

[96] Asser/De Serière 2-IV 2023/471. Zie ook met verwijzingen: D. Busch, C.J.M. Klaassen & T.M.C. Arons (red.), Aansprakelijkheid in de financiële sector (Onderneming en recht nr. 78), Deventer: Kluwer 2013, par. 28.3. Een vergelijkbaar informeel bewijsvermoeden hanteerde de Hoge Raad in de effectenleasearresten. Zie Klaassen 2013, par. 4.1; HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Treek/Dexia Bank); HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811, NJ 2012/183 (Levob/Bolle).

[97] Asser/De Serière 2-IV 2023/471.

[98] Asser/De Serière 2-IV 2023/528a.

[99] Vgl. Asser/De Serière 2-IV 2023/471; HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, r.o. 4.11 (World Online).

[100] Vgl. Asser/De Serière 2-IV 2023/471; HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, r.o. 4.11 (World Online).

[101] Zie bijvoorbeeld Pijls 2022, par 1.4 en 9.3.4. Anders wat betreft het leerstuk van de kansschade: Klaassen 2013, par. 4.3.

[102] Zie hierover Asser Procesrecht/Asser 3 2023/306-309.

[103] Zie hierover met verwijzingen: Pijls 2022, p. 58-59.

[104] Asser Procesrecht/Asser 3/307.

[105] Zie met verwijzingen: Pijls 2022, p. 58-59.

[106] Zie hierover Pijls 2022, par. 1.3.3.

[107] Zie met verwijzingen: Pijls 2022, p. 876-877.

[108] Art. 6:193j lid 2 BW.

[109] Van Dam 2023, p. 139.

[110] M.M. Olthof, in: T&C BW, art. 6:75 BW, aant. 6 (online, 11 maart 2024). Zie ook de gronden genoemd in art. 6:75 BW.

[111] Zie paragraaf 1 onder (i) en (ii), onder ‘III Civielrechtelijke acties tegen Lekker Groen Bank’.

[112] Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 901; J. Hijma, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 4.2 (online, 11 maart 2024).

[113] Zie over het kenbaarheidsvereiste: Asser/Sieburgh 6-III 2022/226; Asser/De Serière 2-IV 2023/871.

[114] V.P.G. de Serière, ‘Drie arresten over renteswaps, dwaling en zorgplicht’, in: D. Busch e.a. (red.), Zorgplicht in de financiële sector. Bundel ter gelegenheid van het tienjarig bestaan van het Instituut voor Financieel Recht (Onderneming en recht nr. 122), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 55-56; Asser/De Serière 2-IV 2023/885. De Serière refereert hierbij aan de ratio achter art. 1:23 Wft. Zie in dit verband ook art. 3:53 lid 2 BW.

[115] Zie bijvoorbeeld hierover: De Serière 2020, p. 53; Hijma, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 9.31.3 (online, 11 maart 2024). Het betreft de volgende arresten: HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046, NJ 2020/257; HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1499, NJ 2020/258 en HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1500, NJ 2020/259.

[116] Zie in deze zin Hijma, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 1.2.4.1-1.2.4.2 (online, 11 maart 2024). Hijma verwijst in dit verband naar art. 3:41 BW en naar Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 193.

[117] J. Hijma, ‘Koopprijsvermindering’, WPNR 2018, afl. 7202, p. 572-573.

[118] D.L.M.T. Dankers-Hagenaars, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:230 BW, aant. 3.1 (online, 11 maart 2024).

[119] W.L. Valk & J.J. Valk, in: T&C BW, art. 6:230 BW, aant. 3 (online, 11 maart 2024); Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 242.

[120] J. Hijma, annotatie bij HR 11 juli 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF7675, NJ 2004/616, punt 6; Valk & Valk, in: T&C BW, art. 6:230 BW, aant. 3 (online, 11 maart 2024); HR 18 januari 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD7321, NJ 2002/106 (Ruinemans/Heijmeijer).

[121] Valk & Valk, in: T&C BW, art. 6:230 BW, aant. 3 (online, 11 maart 2024); Dankers-Hagenaars, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:230 BW, aant. 1.1 (online, 11 maart 2024); Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 915.

[122] Zie ter illustratie de besproken gevallen in: Hijma, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 1.3.5 (online, 11 maart 2024).

[123] Asser/De Serière 2-IV 2023/867; HR 11 juli 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF7675, r.o. 3.4.2, NJ 2004/616.

[124] J. Hijma, annotatie bij HR 11 juli 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF7675, NJ 2004/616, punt 4.

[125] J. Hijma, annotatie bij HR 11 juli 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF7675, NJ 2004/616, punt 5.

[126] Zie Dankers-Hagenaars, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:230 BW, aant. 2.5 (online, 11 maart 2024).

[127] Asser/De Serière 2-IV 2023/867.

[128] Dankers-Hagenaars, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:230 BW, aant. 3.3 (online, 11 maart 2024).

[129] Zie Asser/Sieburgh 6-III 2022/630; Dankers-Hagenaars, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:230 BW, aant. 2.3.2 (online, 11 maart 2024).

[130] Zie hierover: A.W. Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:296 BW, aant. 5 (online, 11 maart 2024); G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen (Monografieën BW nr. B33), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 12.

[131] Zie paragraaf 4, onder ‘III Civielrechtelijke acties tegen Lekker Groen Bank’.

[132] Art. 6:265 lid 2 BW.

[133] Hijma & Olthof 2023, p. 388.

[134] S.A.M. Vermeulen & F.W.J. van der Eerden, ‘Sustainability sells? Over de toekomstige duurzaamheidsregelgeving voor de financiële sector en de impact op de relatie met de cliënt’, MvV 2020, afl. 11, p. 399.

[135] Vgl. de ratio achter art. 1:23 Wft. Zie hierover De Serière 2020, p. 55-56; Asser/De Serière 2-IV 2023/884.

[136] Art. 3:53 BW.

[137] Art. 6:269 BW.

[138] Art. 6:271 BW.

[139] Zie hierover Hijma 2018, p. 566-567; Hijma & Olthof 2023, p. 392-393.

[140] Hijma & Olthof 2023, p. 394-395.

[141] Zie ook over de beperktere zorgplicht van de beheerder van een beleggingsinstelling: F.M.A. ’t Hart, annotatie bij Commissie van Beroep Kifid 3 mei 2022, nr. 2022-0019, JOR 2022/257, punt 10. Wat betreft het ontbreken van (toezichtrechtelijke) ken-uw-cliëntregels, zie art. 1:19 lid 1 Wft en Commissie van Beroep Kifid 3 mei 2022, nr. 2022-0019, r.o. 5.22.

[142] Vgl. Haentjens & Ohnesorge 2021, p. 307-308.

[143] C.J.J.M. Stolker, in: T&C BW, art. 3:296 BW, aant. 1 (online, 11 maart 2024).

[144] Stolker, in: T&C BW, art. 3:296 BW, aant. 1 (online, 11 maart 2024).

[145] Zie paragraaf 3, onder ‘III Civielrechtelijke acties tegen Lekker Groen Bank’.

[146] Arons 2023, p. 123; art. 6:193f jo. art. 6:193d lid 2 jo. art. 6:193b BW.

[147] Art. 6:193b lid 1 BW.

[148] Zie voor een uitwerking van deze vereisten: paragraaf 5, onder ‘III Civielrechtelijke acties tegen Lekker Groen Bank’.

[149] Zie paragraaf 7, onder ‘III Civielrechtelijke acties tegen Lekker Groen Bank’.

[150] Zie paragraaf 5 (ii), onder ‘III Civielrechtelijke acties tegen Lekker Groen Bank’.

[151] Zie paragraaf 8, onder ‘III Civielrechtelijke acties tegen Lekker Groen Bank’.

[152] Zie paragraaf 3, onder ‘IV Civielrechtelijke acties tegen Groen Beheer’.

[153] Zie paragraaf 1,2 en 4, onder ‘IV Civielrechtelijke acties tegen Groen Beheer’, in verbinding met paragraaf 5, onder ‘III Civielrechtelijke acties tegen Lekker Groen Bank’.

Categorie: Rechtsvraag