Testis unus testis nullus
Voor het bewijs van feiten is de rechter vaak afhankelijk van de waarnemingen van getuigen. Zij zijn the eyes and ears of justice (Bentham). Helaas leert de ervaring dat getuigenissen vaak onbetrouwbaar zijn: de verklaringen berusten op een onjuiste waarneming of een onjuiste herinnering, of ze zijn soms welbewust onjuist.
Men heeft het probleem van de onjuiste getuigenis op verschillende manieren geprobeerd aan te pakken. Allereerst door maatregelen die de getuige betrouwbaarder zouden maken, zoals de eedaflegging: de getuige verklaart onder aanroeping van een godheid of door aanraking van iets heiligs de waarheid te zullen spreken. In afgezwakte vorm bestaat de eedaflegging nog in het Nederlandse recht.1 Een andere manier is de rechter te instrueren bij de beoordeling van een getuige. Zo gebood art. 1945 BW-oud (ingetrokken in 1988) de rechter onder meer acht te slaan op de levenswijze, zeden en stand van de getuige. Terecht, volgens de negentiende-eeuwse jurist Opzoomer, aangezien “de lagere, onbeschaafde volksklassen” niet, of in mindere mate, in staat zijn om waarheidsgetrouwe verklaringen te doen. Waterdicht zijn deze methoden uiteraard niet. De bewoner van een villa in Aerdenhout is niet minder vatbaar voor onjuiste indrukken en geheugenuitval dan zijn minder vermogende medeburgers; en iemand die de eed heeft afgelegd kan zich toch vergissen of een valse getuigenis afleggen.
Deze bezwaren vormen de achtergrond van de rechtsspreuk testis unus, testis nullus (één getuige, géén getuige). De spreuk is vermoedelijk ontleend aan een verordening van keizer Constantijn de Grote (280-337 n. Chr.). Krachtens deze verordening dient aan de verklaring van slechts één enkele getuige geen gehoor te worden gegeven, ook niet als het een getuige betreft die een hoog en honorabel ambt bekleedt (Codex Iustinianus 4.20.9). Via de receptie van het Romeinse rechtis de unus testis-regel gaan gelden in grote delen van Europa.
Als het verboden is om op grond van één enkele getuigenis een veroordeling uit te spreken, zo redeneert de jurist, dan kan dat wél op grond van twee of meer getuigen: “Durch zweier Zeugen Mund wird allerwegs die Wahrheit kund”, aldus de jurist (maar vooral dichter) Goethe.
Maar de eis van twee getuigen bleek in de praktijk een zware eis in de bewijsvoering. Dit leidde in het Middeleeuwse Europa tot een mathematische benadering van de unus testis-regel: als twee volwaardige getuigen afdoende bewijs leveren, dan levert één volwaardige getuige half bewijs, een niet-volwaardige getuige (zoals vrouwen) een kwart, en getuigenissen van ‘horen-zeggen’ een achtste. Dat bracht de unus testis-regel begrijpelijkerwijs in diskrediet: als men maar voldoende achtste, vierde of halve getuigen bij elkaar wist te sprokkelen, dan kon een veroordeling volgen.
De Franse Revolutie (1789) pakte het getuigenbewijs op weer een andere manier aan: niet langer de rechter met al zijn standsvooroordelen oordeelde over het bewijs, maar het volk, vertegenwoordigd door de jury. Deze diende zich daarbij de vraag te stellen of zij op basis van het bewijs de conviction intime (innerlijke overtuiging) had verkregen dat de verdachte het tenlastegelegde feit had begaan. En dus, had de jury die conviction intime op basis van één getuigenis verkregen, dan kon die getuigenis als bewijs gelden. Exit unus-testis-regel.
Tegenwoordig hanteren de meeste landen een open bewijssysteem, waarbij de innerlijke overtuiging van rechter of jury beslissend is, niet het aantal getuigen of bewijsmiddelen. In hoeverre de verklaring van een getuige, of ander bewijs, de jury of rechter overtuigt, blijft echter nog steeds afhankelijk van criteria als consistentie, gedetailleerdheid van de verklaring en de betrouwbaarheid van de getuige. Dergelijke criteria blijken in de praktijk boterzacht te zijn en te leiden tot willekeurige en moeilijk controleerbare overwegingen. Men pleit er daarom voor dat de bewijsbeslissing wordt ingebed in tegenspraak, hetzij in de vorm van een tegenspreker (zoals in het opsporingsteam van de politie), hetzij in de vorm van alternatieve scenario’s, waarbij de rechter onderzoekt of op basis van de bewijsmiddelen ook een andere verklaring waarschijnlijk is.
Het belang van tegenspraak voor de wetenschap (en niet alleen daar) werd bijna een eeuw geleden door de wetenschapsfilosoof Karl Popper (1902-1994) onderkend. Volgens Popper dient men in de wetenschap niet op zoek te gaan naar bevestigingen van een theorie, maar naar falsificaties. Hoewel de theorie “Alle zwanen zijn wit” door ontelbare waarnemingen van witte zwanen wordt ondersteund, wordt deze door één enkele waarneming van een zwarte zwaan weerlegd. Houdt een theorie echter stand ondanks serieuze pogingen die te weerleggen, dan is het redelijk deze voorlopig voor juist te houden.
De unus testis-regel kan als een variant op het falsificatiecriterium worden beschouwd: een tweede getuige kan de eerste tegenspreken. Bevestigt deze desondanks de eerste getuigenis, dan is er meer reden om beide getuigenissen voor juist te houden.
Misschien is het dus zo gek nog niet dat Nederland, in tegenstelling tot de meeste andere landen, de unus testis-regel als bewijsminimum heeft gehandhaafd (art. 342 lid 2 Sv.). Deze is overigens geamendeerd, in die zin, dat een veroordeling wél kan volgen als één enkele getuigenis wordt aangevuld met ander bewijs (DNA bewijs, of ander forensisch of technisch bewijs).
1 Vgl. art. 177/2 Rv. en art. 215 Sv.