Liquidatie als instrument voor creatieve destructie
In 2022 wisselden de uitdovende coronacrisis en de oplaaiende energiecrisis van wacht; het was de zoveelste forse tik voor ondernemers. Toch was het aantal faillissementen – door verschillende steunpakketten – volgens het CBS afgelopen (corona)jaren historisch laag. Inmiddels bestaat de vrees dat door alle steun veel niet-levensvatbare zombiebedrijven zijn ontstaan en dat ons in 2023 een faillissements- en/of herstructureringsgolf wacht (Jongsma & Winkel, ‘Fors meer faillissementen verwacht nu alles voor het bedrijfsleven tegenzit’, FD 7 oktober 2022 en Van der Schoot, ‘Veel bedrijven gaan stevig herstructureren’, FD 10 november 2022). In dit redactioneel sta ik daarom stil bij een rechtseconomisch aspect dat relevant is voor de afweging tussen beëindiging of continuering van een onderneming in nood.
Wanneer een onderneming het financieel zwaar krijgt, wordt de bestuurder geconfronteerd met de keuze tussen liquidatie (beëindiging) en reorganisatie (continuering) van de onderneming. Ik beperk mij tot deze twee archetypen. Bij de keuze tussen beide opties kunnen diverse factoren relevant zijn, zoals het behoud van werkgelegenheid, de dreiging van bestuurdersaansprakelijkheid of het prijsdrukkende effect van een faillissement. In essentie ligt aan de keuze ook een (rechts)economische afweging ten grondslag (zie o.m. White, ‘Corporate bankruptcy as a filtering device: Chapter 11 reorganizations and out-of-court debt restructurings’, J. Law Econ. Organ. 1994). Indien de waardecreatie bij de huidige allocatie van arbeid en productiemiddelen groter is dan de verwachte waardecreatie bij een alternatieve allocatie, ligt reorganisatie voor de hand. Liquidatie is in dat geval inefficiënt. Mutatis mutandis dient te worden geliquideerd indien de verwachte waardecreatie bij een alternatieve allocatie groter is. In de regel zal de afweging neerkomen op een vergelijking tussen de (hypothetische) reorganisatiewaarde en de liquidatiewaarde van de onderneming.
Onze 130(!) jaar oude Faillissementswet was lange tijd met name geschikt voor liquidatie. Zo ligt de nadruk van de faillissementsprocedure van oudsher op liquidatie en is de reorganisatiegerichte akkoordregeling in surseance ineffectief (Mennens, Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement, 2020/§2.4.3). Wel kende Nederland traditioneel een tamelijk succesvolle informele (bancaire) reorganisatiepraktijk, waarbij de reorganisatie plaatsvindt na een minnelijk traject onder begeleiding van de bank (Mooij, Verhoeven & Jol, ‘Van boedelkrediet tot noodkrediet’, in: Overeenkomsten en insolventie, 2012/§3.15). Desondanks vermoedde men dat in de kern levensvatbare ondernemingen in Nederland onnodig werden geliquideerd (CPB, In vier stappen naar efficiëntere faillissementswetgeving, 2017/§3). Mede ter voorkoming van dergelijke ‘over-liquidatie’ is per 1 januari 2021 de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) ingevoerd.
Hoewel een WHOA-traject ook tot de totstandkoming van een liquidatieakkoord kan leiden, is het primaire doel van de WHOA het versterken van het reorganiserend vermogen van in de kern levensvatbare ondernemingen met een te zware schuldenlast (Kamerstukken II 2018/19, 35249, nr. 3, p. 1). De invoering van de WHOA past daarmee binnen een (inter)nationale trend waarbij meer nadruk is komen te liggen op het continueren van ondernemingen in nood. De WHOA sluit bijvoorbeeld grotendeels aan bij de Europese Herstructureringsrichtlijn (Richtlijn (EU) 2019/1023). Het continueren van bedrijven in nood lijkt (steeds meer) het devies.
De ontwikkeling van efficiënte reorganisatiemechanismen valt toe te juichen. Tegelijkertijd ligt in 2023 mijns inziens mogelijk het gevaar op de loer dat óók de door (corona)steunmaatregelen ontstane zombiebedrijven worden gereorganiseerd. Weliswaar kennen reorganisatiemechanismen doorgaans een soort juridische (pre-)insolventietoets (zie voor de WHOA art. 370 lid 1 Fw en bijbehorende toelichting in de MvT, p. 33), maar de beoordeling van die toets kan lastig zijn (vgl. Van den Berg, ‘Artikel 370 lid 1 Fw: wat zijn “lopende verplichtingen” tijdens de WHOA-procedure?’, TvI 2022/22). De (rechts)economische afweging die ten grondslag ligt aan de keuze tussen beëindiging en continuering moet daarom niet uit het oog worden verloren; over-liquidatie moet niet omslaan naar evenzo inefficiënte onder-liquidatie. Dit heeft namelijk als potentieel gevolg de vertraging van productiviteitsverhogende reallocatie van arbeid en productiemiddelen. Zeker gelet op de huidige krapte op de arbeidsmarkt, is het onwenselijk dat werknemers ‘vastzitten’ in minder productieve banen (CPB, Economische analyse steunpakket 2020, september 2021). Aan insolventiejuristen daarom de belangrijke taak om in 2023 niet verblind te raken door de reorganisatiemogelijkheden, maar waar nodig juist ook in te zetten op liquidatie als instrument voor creatieve destructie.
Dit redactioneel van Maarten De Boeck is verschenen in Ars Aequi maart 2023.
Categorie: Redactioneel