Juridisch pragmatisme in het fiscaal en ondernemingsrecht

‘Een pragmatisch denkend jurist wordt gekenmerkt door het feit dat wet of precedent voor hem geen sta-in-de-weg behoeft te vormen. […] Dynamisch en niet statisch denken, is derhalve het motto’, schreef Schoordijk in 2014 (Realistische en pragmatische rechtsvinding, p. 65). De wortels van het juridisch pragmatisme liggen in de Verenigde Staten. Een prominente voorvechter van dit gedachtegoed is de Amerikaanse oud-rechter Posner (vgl. AA20160930). Hij meent dat het juridisch denken het beste gedijt bij een alledaagse pragmatische houding. In deze visie beschouwt de rechter rechtsstatelijke waarden zoals generaliseerbaarheid, rechtszekerheid en onpartijdigheid niet als heilig, maar weegt hij ze af tegen de feiten die zich in het concrete geval voordoen, met het oog op een voor alle partijen zo gunstig mogelijke uitkomst. Die beslissing is bij voorkeur het resultaat van een economische afweging.

In de sleutel van het Amerikaans juridisch pragmatisme proberen Assink en Timmerman een trend in het Nederlandse ondernemingsrecht te plaatsen. In Ondernemingsrecht 2023/101 signaleren zij dat de rechter zich binnen het ondernemingsrecht steeds vaker baseert op economische overwegingen. Assink en Timmerman wijzen op onder andere de Funda-beschikking van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2023:1283), waarin in lijn met eerdere rechtspraak werd geoordeeld dat de ‘economische werkelijkheid’ het uitgangspunt is voor de toepassing van het enquêterecht. De Hoge Raad besliste ook dat artikel 2:8 BW zich kan uitstrekken over de partijen die ‘organisatorisch’ zijn verbonden met de desbetreffende rechtspersoon. Als mogelijke juridische grondslag voor de economische werkelijkheid in het ondernemingsrecht kan artikel 3:12 BW dienen, aldus Assink en Timmerman.

In het fiscale recht baseert de rechter zijn beslissing al langer op economische overwegingen. In de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie wordt het concept ‘economische werkelijkheid’ (of: ‘economische realiteit’) vaak expliciet benoemd. In 1997 oordeelde het hof in DFDS dat de economische realiteit ‘een fundamenteel criterium voor de toepassing van het gemeenschappelijk stelsel van BTW’ vormt. Het concept heeft een breed toepassingsbereik en wordt gebruikt als middel om misbruik tegen te gaan, het recht uit te leggen en feiten vast te stellen. Ook in de directe belastingmiddelen treffen wij de figuur aan. Zo noemt de Wet VPB 1969 ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ (art. 10a) en de Wet DB 1965 ‘uiteindelijk gerechtigde’ (art. 4). En explicieter: ‘geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen’ (art. 17 lid 3 sub b onder 2 Wet VPB 1969).

De fiscale literatuur over het concept economische realiteit is beperkt. Wellicht omdat de verklaring zonneklaar lijkt: uit de aard van het belastingrecht volgt dat ingeval de wetgever of de rechter geen aansluiting zoekt bij de economische realiteit die belastingplichtigen beogen te bereiken, het fiscale recht aan relevantie inboet en daarmee ook de overheidskas slinkt. Misschien moet de verklaring worden gezocht in het juridisch pragmatisme? Partijen kunnen immers op een andere manier invulling geven aan hun contractuele verhouding, zonder daarbij overigens misbruik voor ogen te hebben. Juist in die gevallen is het wenselijk om de juridische werkelijkheid te doorbreken. Wij durven de stelling aan dat fiscalisten bij uitstek juridisch pragmatisten zijn. Vrijwillig, of noodgedwongen.

De omarming van de economische werkelijkheid als evolutiemiddel van het ondernemingsrecht is onzes inziens een goed idee. Door het concept als belangrijke, maar niet doorslaggevende factor mee te nemen bij de uitleg van het ondernemingsrecht, kan de rechter in voorkomende gevallen ruimte bieden aan externe factoren die verband houden met veranderende maatschappelijke opvattingen en economische ontwikkelingen. Het ondernemingsrecht wordt daardoor buigzamer en minder dogmatisch, waardoor eenvoudig vernieuwing kan plaatsvinden. Tegelijkertijd moet worden gewaakt voor het economisch ‘fantoom’. Rechtszekerheid is immers ook een groot goed. Het is laveren tussen doelmatigheid en dogmatische degelijkheid. Fiscalisten is dit niet vreemd.

Om met Schoordijk af te sluiten: ‘De privatist zou meer naar de fiscalist moeten kijken; de fiscale rechter kan veelal goed voelen, maar niet juridisch zuiver formuleren, en de privatist denkt teveel na en laat zijn gevoel te weinig spreken’ (RM Themis 1999, afl. 7). Wij laten graag aan de lezer om deze observatie op juistheid te beoordelen, maar denken dat ondernemingsrechtjuristen die zich voor de economische werkelijkheid gesteld zien, met een blik over de interne grens, zeer zeker inspiratie kunnen ontlenen aan het fiscale discours. Dat is pas dynamisch denken.

Dit redactioneel van Asaf Elvan & Daan Groenewoud is verschenen in Ars Aequi juni 2024.

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *