Het Handvest als kompas voor AI op de werkvloer
Op 1 december 2009 werd het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (het Handvest) juridisch bindend binnen de Europese Unie. Sindsdien heeft het voor de nodige rechtsontwikkeling gezorgd in het Nederlandse recht, onder andere in het arbeidsrecht (Gerards e.a, Waarde, werking en potentie EU-Grondrechtenhandvest 2024).
Ter gelegenheid van het vijftienjarig jubileum van de inwerkingtreding van het Handvest werpen wij geen terugblik op de invloed van het Handvest op het arbeidsrecht, maar een blik vooruit. Door de opkomst van artificial intelligence (AI) als instrument voor de beoordeling van werknemers, spelen de grondrechten in het Handvest in de toekomst vermoedelijk een grotere rol in het arbeidsrecht. Dat benadrukte de Europese Commissie al in haar jaarverslag van 2021 door het Handvest ‘het kompas van de Europese Unie in het digitale tijdperk’ te noemen. In dit redactioneel bekijken wij derhalve een grondrecht in het licht van de AI-verordening: artikel 27 Handvest, het recht op voorlichting en raadpleging van de werknemers binnen de onderneming.
De AI-verordening biedt regelgeving voor aanbieders en gebruikers van AI-systemen. De voorwaarden waaraan systemen moeten voldoen zijn afhankelijk van hun risiconiveau. AI-systemen die invloed hebben op beslissingen over arbeidsvoorwaarden – denk aan promotie of ontslag – zijn systemen met een hoog risico (art. 6 jo. Bijlage III AI-verordening). Dat is kort gezegd alleen anders als de output de besluitvorming niet wezenlijk beïnvloedt. AI-systemen kwalificeren waarschijnlijk al snel als ‘hoog risico’ wanneer deze gegevens verzamelen over werknemersproductiviteit, als die informatie invloed heeft op functioneringsgesprekken.
AI-systemen met hoog risico moeten aan de AI-verordening voldoen. Voldoet een AI-systeem niet aan de voorwaarden, dan heeft de AI-systeemaanbieder een mededelingsplicht aan gebruikers (art. 20 AI-verordening). De AI-verordening bevat echter geen mededelingsplicht voorafgaand aan de toepassing van beoordelingssystemen met hoog risico (Kullmann, TAC 2022, afl. 2). Werknemers hebben enkel recht op toelichting van een op dit AI-systeem gebaseerd besluit van de werkgever, wanneer dit rechtsgevolgen heeft voor de werknemer (art. 86 AI-verordening). Een toelichting achteraf is echter niet hetzelfde als een mededeling vooraf. Bij toelichting zijn spelregels pas naderhand duidelijk, bij een mededelingsplicht kunnen werknemers op die spelregels anticiperen.
Nu kon de Uniewetgever ook niet binnen de AI-verordening in die mededelingsplicht voorzien: artikel 151 VWEU betreft een gedeelde bevoegdheid, wat een aparte arbeidsrechtelijke mededelingsplicht in een verordening verhindert. Die mededelingsplicht kan dus alleen vervat worden in een richtlijn. Sterker nog, artikel 6 van de Richtlijn Platformwerk kent al een soortgelijke mededelingsplicht over de automatische monitoring van werknemers. Platformwerkgevers moeten hierdoor binnenkort al voldoen aan een uitgebreide mededelingsplicht over AI-beoordelingssystemen. Doordat de AI-verordening een dergelijke plicht niet kent, ontstaat als neveneffect dat alleen platformwerkers recht op deze mededeling hebben.
Nu beschermt ons inziens artikel 31 Wet op de Ondernemingsraden (WOR) het informatierecht van veel werknemers die onder het Nederlandse arbeidsrecht vallen (zie ook: De Jager, TRA 2024/45), maar dat betekent niet dat alle andere Europese werknemers op een dergelijke bepaling kunnen terugvallen. Daarnaast kent het Nederlandse medezeggenschapsrecht beperkingen: ondernemingen moeten immers over een ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging beschikken voor toepassing van de WOR. Die organen worden lang niet altijd ingesteld (zie Kamerstukken II 2023/24, 29818, nr. 47). Individuele werknemers vallen wel onder de bescherming van artikel 22 AVG. Dat voorkomt dat werkgevers zonder toestemming van de werknemers besluiten mogen nemen die gebaseerd zijn op automatische verwerking van persoonsgegevens, waaronder AI. De AVG zegt echter niets over het niveau van informatievoorziening die werkgevers moeten betrachten. Dit achten wij in het licht van artikel 27 Handvest dan ook niet afdoende.
Door de snelle ontwikkelingen binnen AI en het arbeidsrecht is een nieuwe richtlijn niet ondenkbaar. De Uniewetgever zou dan ons inziens een adequate mededelingsplicht voor werknemers dienen op te nemen. Dat zou niet alleen meer recht doen aan artikel 27 Handvest, maar ook gerechtvaardigd zijn in het licht van de (toekomstige) significante invloed van AI op werknemers. Het Handvest hoort ook bij nieuwe wetgeving als kompas voor de Uniewetgever te dienen.
Dit redactioneel van Eva ten Hoor & Meriëlle de Zwart is verschenen in Ars Aequi november 2024.
Categorie: Redactioneel