Bijzonder Nummer ‘Concurrentie’

Letterlijk betekent concurrentie ‘mededinging, wedijver, met name in het bedrijfsleven’.¹ Bij de verhouding tussen recht en concurrentie, zullen velen dan ook direct denken aan regels uit bijvoorbeeld de Mede­dingingswet of de Wet op het finan­cieel toezicht. Het mededingingsrecht is immers bij uitstek het recht dat concurrentie en marktwerking reguleert. Open concurrentie is een belangrijke voorwaarde voor vrije Europese handel en daarmee voor het goed func­tio­neren van de Europese interne markt. De Europese Commissie kan ingrijpen op de interne markt als de intracommunautaire handel ongunstig wordt beïnvloed door misbruik van markt­positie, kartelvorming, fusies en overnames en staatssteun. Hierdoor wordt effectieve concurrentie bevorderd, wat ten goede moet komen aan de algehele consumentenwelvaart.

Maar niet alleen in het bedrijfsleven kan concurrentie een rol spelen: op vele andere plekken kunnen partijen strijden om (schaarse) bronnen of een doel proberen te bereiken dat slechts voor een enkeling is weggelegd. Hierbij kan worden gedacht aan de winst in een wedstrijd, non-concurrentiebedingen of ecologische concurrentie. Ook in al deze situa­ties speelt het recht een rol bij de regulering van de concurrentie. In dit Bijzonder Nummer wordt de term ‘concurrentie’ vanuit verschillende kanten belicht.

Het nummer vangt aan met de bijdrage van Justin Lindeboom over concurrentie en de rol van het recht. In deze overkoepelende bijdrage bespreekt Lindeboom de relatie tussen recht en concurrentie. Wat moet precies worden verstaan onder concurrentie en waarom willen we de vrije concurrentie beschermen? Twee opvattingen over de waarde van concurrentie, de deontologische en de instrumentele, worden besproken. Daarna bespreekt Lindeboom de rol van het recht binnen het concurrentieproces.

Eric van Damme biedt het economisch kader waarin markt, concurrentie en mededinging begrepen kunnen worden. Hij legt in zijn bijdrage het juridisch firmament van de markt bloot en bespreekt hoe concurrentie consumenten dient, hij beschrijft de economie van markt en concurrentie en het mogelijk falen van de twee, en eindigt door te laten zien hoe mededingingsrecht concurrentie kan beschermen.

Roger Van den Bergh besteedt in zijn bijdrage aandacht aan het economisch bewijs in het mededingingsrecht. Kunnen economische inzichten de kwaliteit van het mededingingsrecht verbeteren? Hij laat zien dat een economische benadering kan bijdragen aan de beantwoording van relevante vragen binnen het mededingingsrecht, zoals de vaststelling van marktmacht.

Twee handelsverdragen worden door Wybe Douma onder de microscoop gelegd. Hij fileert de duurzaamheidsbepalingen in CETA en legt het voorgestelde EU-Mercosur-handelsverdrag langs de meetlat. Daarbij komen ook duurzaamheidsproblemen in het kader van investeerder-staat-geschillen aan bod. In hoeverre weet duurzaamheid te concurreren met vrijhandel op het wereldtoneel?

Marco Bronckers gaat in zijn bijdrage in op de rol van de Wereldhandelsorganisatie (WTO) bij handelsconflicten. Hij laat zien dat in de afgelopen decennia de regels en conflictbeslechtingsmechanismes van de WTO onder druk zijn komen te staan. Steeds vaker geldt het recht van de sterkste, zoals de recente spanningen tussen de Verenigde Staten en China laten zien. Heeft de WTO nog wel een toekomst en zo ja, hoe moet die er dan uitzien?

Mark Fenwick & Erik Vermeulen richten hun blik op de toekomst. In hun artikel denken zij na over de economie na de corona-crisis. Bedrijven zullen moeten concurreren om investeerders aan zich te binden. De auteurs beargumenteren dat investeerders, klein en groot, moeten worden aangemoedigd om ‘intelligente risico’s’ te nemen. Ook zouden ondernemingen meer stakeholder-georiënteerd moeten worden. De auteurs leggen uit hoe dit bewerkstelligd zou kunnen worden.

In haar bijdrage neemt Inge Graef als vertrekpunt dat het maatschappelijk leven in toenemende mate wordt beïnvloed door big tech. Dat brengt uitdagingen mee voor de bestaande mededingingsrechtelijke concepten, zoals marktafbakening, het bepalen van een machtspositie en het vaststellen van concurrentieverstorende effecten. Graef concludeert dat deze concepten doorgaans flexibel genoeg zijn om de genoemde uitdagingen het hoofd te bieden, mits mededingingsautoriteiten en rechters de durf hebben om te experimenteren met nieuwe theo­ries of harm. Door middel van deze conclusie nuanceert zij de discussie omtrent de vraag of de invloed van big tech in de huidige samenleving noopt tot nieuwe (verdergaande) regulering.

Lonneke Peperkamp gaat in op concurrentie in de ruimte: hoe is de ruimte als domein van oorlogsvoering gereguleerd? Er zijn geen specifieke regels voor gewapende conflicten in de ruimte. In haar bijdrage toont Peperkamp de verdragsbepalingen die ruimte­militarisering gedeeltelijk zouden kunnen reguleren. Zij concludeert dat deze wetgeving tekortschiet en pleit voor nieuwe wetgeving en verder onderzoek.

Dit Bijzonder Nummer geeft een overzicht van de vele facetten van concurrentie. Vanwege de huidige pandemie heeft dit onderwerp extra betekenis gekregen. COVID-19 heeft ons in onzekere economische tijden gebracht. Staatssteunmaatregelen die nog niet zo lang geleden ondenkbaar zouden zijn geweest, behoren opeens tot de mogelijkheden. Het Europese staatssteunverbod wordt door de Europese Commissie tijdelijk minder streng uitgelegd, waardoor lidstaten steun kunnen verlenen aan bepaalde ondernemingen of sectoren.² Ook de ACM laat toe dat bedrijven samenwerken ‘om schade voor de samenleving te beperken’.³ Juist op dit moment is het goed om na te denken over de verhouding tussen recht en concurrentie. Met dit Bijzonder Nummer dragen wij bij aan dit debat. Wij willen graag alle auteurs hartelijk danken voor hun bijdrage.

De redactiecommissie
Minke Reijneveld, Jelle van Dijk, Esther Nauta, Tim van Polanen & David Sander

Dit voorwoord is verschenen in Ars Aequi juli/augustus 2020.