Deutschland über alles
Kort geleden las ik een scriptie over open normen in het Europees privaatrecht. Het was een mooie scriptie, goed geschreven en van een gedegen analyse voorzien. Toch ontbrak er iets: de scribente had weinig aandacht voor het Duitse recht. Juist de Duitsers hebben veel geschreven over de Flucht in die Generalklauseln en dit naar Europees niveau getild. Dat dit in de scriptie nauwelijks wordt belicht, is in de eerste plaats aan de auteur toe te rekenen. Maar ook haar begeleiders zouden zich dit moeten aantrekken. Docenten Europees recht lijken nog wel eens op het Engelse taalgebied te focussen. Met als gevolg dat Britse auteurs het meest worden geciteerd. In het privaatrecht is dat anders. Daar staat Duits recht bovenaan, gevolgd door Frans recht. Dat is wat ik intuïtief dacht. Het Duitse recht heeft ons privaatrecht sterk beïnvloed. Er is de structuur van het Bürgerliches Gesetzbuch waardoor Meijers zich heeft laten inspireren; er zijn rechtsfiguren zoals Freies Ermessen, de Obliegenheit, de Schutznorm; er is de toetsing aan de Bundesverfassung; en er is bovenal de rijke Duitse literatuur, zoals deze in het bijzonder in een indrukwekkende reeks Habilitationsschriften (een soort superproefschriften) gestalte heeft gekregen.
Maar intuïtie is tegenwoordig in deze tijd van rekenmeesters niet toereikend; vandaar dat ik ook enig empirisch onderzoek heb gedaan. Eerder heb ik uitgerekend hoe vaak dissertaties naar Duits, Engels en Frans recht verwijzen. Ditmaal onderwierp ik drie Asser-delen aan een quick scan: Asser/Van den Berg uit 2007, Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009 en Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011. Het Asser-deel over aanneming van werk blijkt op 298 nummers in 26 nummers naar Europees recht in ruime zin te verwijzen en in vier nummers naar Duits en vier naar Engels recht. Het tweede deel van de serie Verbintenissenrecht over schadevergoeding c.a. blijkt op 440 nummers in 42 nummers te verwijzen naar Europees recht, 26 nummers naar Duits, 16 nummers naar Frans, 7 nummers naar Engels, 5 nummers naar Oostenrijks, 4 nummers naar Amerikaans en 4 naar Belgisch en 3 naar Italiaans recht te verwijzen. Ik teken hierbij aan dat sommige verwijzingen naar Europees recht uit citaten van buitenlandse literatuur (Wurmnest) bestaan, zodat de betekenis van Duitsland in feite nog wat groter is.
In Bert van Schaicks Eerste aanleg worden op een totaal van 236 nummers in 53 nummers Duits, 23 nummers Belgisch, 14 nummers Europees (in ruime zin, inclusief DCFR en EVRM) en in 14 nummers Oostenrijks recht geciteerd. O ja, en in 3 nummers Engels recht, 1 nummer Italiaans, 1 nummer Portugees en 1 nummer Spaans recht. Het aantal nummers waarin Van Schaick Frans recht citeert, houd ik nog even voor mij tot de volgende column.
Wat dit ons leert, is dat Duits recht zowel op het materieelrechtelijk als het procesrechtelijk vlak een grote rol speelt. Niet iedereen zal daar blij mee zijn. Ook voor Nederlanders die in Duitsland gemakkelijk een woordje denken te kunnen meespreken (‘ich bin ein Feierbiest’) valt het niet mee zich in een juridische discussie staande te houden. Daarvoor bedienen onze Duitse collega’s zich net iets te vaak van wetsartikelen die aldaar gefundenes Fressen zijn, zoals ‘Paragraph 823 Absatz 2’. Geschreven Duits is nog erger, zowel in passieve zin – zelfs voor een Duitse leek zal een uitspraak van het Bundesgerichtshof zware kost zijn – als in actieve zin: wie kent nog rijtjes als mit nach nebst samt uit zijn hoofd.
Gelukkig zijn de Duitsers zich er meer en meer van bewust dat taalproblemen aan verspreiding van de Duitse rechtscultuur in de weg staan. Aan de ene kant voeren zij een ruimhartig subsidiebeleid, waardoor het voor Nederlandse onderzoekers vele malen eenvoudiger is om een reisbeurs te ontvangen dan voor welk ander land ooit. In de tweede plaats werken zij actief aan Engelse vertalingen van hun vele publicaties. Waarbij blijkt dat zo’n onvertaalbaar begrip als Obliegenheit… onvertaalbaar is. Hoe dat op te lossen, is stof voor een andere keer.
Deze column is eerder verschenen in Ars Aequi februari 2012